CONCLUSÃO DA UNIDADE II:
4. Avanços da Constituição de 88
- Direitos Fundamentais de 3ª Geração:
* 1ª geração de direitos fundamentais - direitos individuais (garantir direitos limitando o Estado para que ele não invada a vida pessoal de cada indivíduo, como o direito a vida, direito a liberdade, direito a segurança);
*2ª geração de direitos fundamentais – 1. Direitos Negativos (o Estado tem que se abster de violar, ou seja, não pode fazer nada a não ser não violar os direitos); 2. Direitos Sociais (são direitos de prestação, ou seja, colocam o Estado numa posição inversa, o Estado de abstencionista passa a ser um Estado que tem que prestar uma série de providências para garantir direitos menos favorecidos, para setores menos protegidos, principalmente os trabalhadores, o Estado tem que arrecadar recursos para investir nesta área, tem que criar escolas públicas, hospitais públicos, etc. O Estado ao invés de ficar parado tem que prover as necessidades dos mais necessitados e ao mesmo tempo evitando o conflito social, evitar a desigualdade social fazendo a mediação entre capital e trabalho);
* 3ª geração de direitos fundamentais – são reconhecidos pela primeira vez na constituição de 88 no Brasil (os direitos sociais e individuais já estavam nas outras constituições do Brasil). Esses direitos de 3ª geração são os direitos que se distinguem pela titularidade, ou seja, se na 1ª geração tem um titular definido (ou o indivíduo ou uma pessoa jurídica), os direitos sociais tem como titulares uma certa categoria de pessoas (como os trabalhadores), enquanto que nos direitos fundamentais de 3ª geração não haveria uma definição específica acerca do titular, por isso eles são chamados normalmente de direitos difusos, direito do consumidor, direito ao patrimônio histórico, direito ao patrimônio estético, direito do meio ambiente são tidos em geral como direitos de 3ª geração porque o titular não é nenhum de nós, não é só um indivíduo que tem o direito de respirar o ar puro, por exemplo, são todos os indivíduos, não é nenhuma em especial. Há vários bens da vida que são protegidos por direitos fundamentais, como a questão do ar puro, a proteção das matas nativas, os rios, os mares, o excesso de ruído, até a questão estética (como painéis, outdoors, etc). A constituição de 88 é a primeira do Brasil urbano (industrialização). Urbanização + Industrialização (aceleradas) = em quase todos os países do mundo um dos resultados desse fenômeno globalmente rápido é o ataque a questão do meio ambiente, como a poluição dos rios e o desmatamento das florestas, e essa questão da industrialização também produz o problema na proteção do patrimônio histórico e estético, muitos prédios históricos foram destruídos, o Pão de Açúcar passou a ser o símbolo do RJ no Brasil e no mundo inteiro, mas não faltará uma empresa que queira tirar terra do pão de açúcar para fazer aterro em outra parte da cidade, como aconteceu com muitos outros morros no centro do RJ para permitir a expansão urbana no início do século 20, então esse fenômeno urbanização e industrialização acelerada produz diferente consequências, novos problemas que até então eram minimizados. Reconhecendo esses problemas a constituição de 88 passa a ter capítulos ou títulos sobre o meio ambiente, sobre a proteção do patrimônio histórico, estético. Os setores da população brasileira começam a sentir que esses problemas põem em cheque alguns problemas imediatos e de longo e médio prazo, por exemplo, o Guaíba era limpo e as pessoas podiam tomar banho lá, mas agora está muito poluído, então esses setores da população começam a sentir essas consequências e começam a se organizar, inúmeras organizações de proteção ao meio ambiente e ao consumidor aparecem para que aparecem algumas medidas protetivas, mas ao mesmo tempo que essas organizações aparecem a Amazônia é cada vez mais devastada.
- Direitos Individuais: proteção da intimidade e da honra (art. 5º da CF protege a privacidade, intimidade e a honra), que estão sempre em conflito com o direito de informar, como os paparazzis que ficam fotografando a privacidade das pessoas famosas e divulgando na mídia. Antes da constituição de 88 se trabalhava com a categoria de dano material, era muito remota a ideia de indenização por dano moral, mas agora já acontece bastante isso (às vezes em excesso, existe um pouco de abuso).
- Controle de Constitucionalidade: até 1988 era sobretudo caracterizadamente um controle de tipo concreto/difuso, inspirado no sistema norte americano. A partir de 88 se desenvolve o chamado sistema abstrato de controla de constitucionalidade, que não depende de um caso concreto, e sim é veiculado ao STF ou a tribunais estaduais por meio das ações diretas de inconstitucionalidade que diferem o controle anterior porque a sentença que o STF dá vale para todas as situações, independentemente do caso concreto. O avanço do controle de constitucionalidade significa uma passagem que começa em 88 e avança nesses anos do controle difuso norte americano para o controle abstrato, que é próprio dos tribunais europeus.
- Participação Popular: a constituição de 88 avança um pouquinho ai. 1º reconhecimento do voto analfabeto, universalização efetiva do voto (antes excluía mais de metade da população de votar, 25% da população era analfabeta), universaliza de fato o direito de voto, com somente uma restrição, os analfabetos ainda não podem ser votados; 2º direito de propor projetos de lei (a população mediante a um certo número de assinaturas pode propor um projeto de lei e o Congresso Nacional é obrigado a examiná-lo, conforme o art. 59 e seguintes da CF, exemplos disso são a Lei da Ficha Limpa, a Lei dos Crimes Hediondos). 3º Temos na constituição de 88 o referendo e o plebiscito, quem são dois mecanismos de participação semidireta, isto é, a lei aprovada ou a lei por aprovar pode submetida a população para que ela diga se quer ou não a aprovação que será feita ou já foi feita mas ainda não entrou em vigor. São mecanismos que estão previstos na constituição, mas não são muito utilizados.
Unidade III
Mudança Formal na Constituição
Atualmente não temos a mesma constituição que tínhamos em 5 de outubro de 1988.
Mudança Informal (ou mutação) -> Principiológica: a presença intensiva de princípios na constituição contribui para uma mudança informal na constituição (a que modifica a interpretação sem mudar o texto). A dignidade da pessoa humana, os objetivos do bem estar social, da redução da desigualdade social incentivaram uma atividade do poder judiciário que se mostra muito manifesta nos últimos anos no STF, tem sido chamado de ativismo judicial (se traduz por duas direções, as vezes quando falta a norma o supremo cria norma, ou quando há norma ele a modifica, seja ela ordinária ou constitucional, o texto continua igual, mas sua interpretação muda. Art. 142 §2º CF, que diz que “não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares”, por força da jurisprudência dos tribunais passa a ser aplicado como se dissesse “em circunstâncias excepcionais se concederá habeas corpus em transgressões disciplinares”, não se lê tal como se deduz imediatamente, literalmente, isoladamente, esta litura isolada do texto nos levaria a conclusão de que é impossível, nunca se conceder habeas corpus, e apesar da liberalidade do texto por força da aplicação de princípios, o STF reconhece que esta norma não pode ser aplicada assim porque seria restritiva demais (se interpreta que deve-se ter mais cautela para conceder o habeas corpus do que nos outros casos). Art. 226 §3º, que diz que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”, essa decisão do Supremo acaba dizendo que homem e mulher deve ser lido também como homem com homem e mulher com mulher, e talvez algumas outras formas que poderemos encontrar. Devemos ter uma cautela na leitura, nem tudo que está escrito na lei é aplicado tal como está, nesse caso da união estável o Supremo entendeu, com base no princípio da isonomia, com base no princípio da não discriminação, com base no princípio da igualdade que esta norma é apenas uma norma interessada para uma situação, mas que não há nenhum motivo para não estendê-la a qualquer situação de pessoas que tem um convívio, que façam propensão reciproca e tenham relação de afeto, seja ele qual for. O direito é instável (mutante) e não pode deixar de ser instável, muitas vezes ele parece ser estável, mas fora do âmbito do direito aparece uma série de fenômenos que não são captados. A mutação constitucional obriga advogados, juízes e estudantes a ter ainda mais cuidado para não fazer aplicação nem interpretação literal do texto.
Mudança Formal -> modificação que se faz na constituição mudando o texto, no caso do Brasil temos as emendas à constituição, que estão no art. 59 e seguintes da CF. As emendas à constituição representam um exercício de um poder constituinte derivado, que tem poderes de limitar a constituição, não de fazer uma nova. Os constituintes não têm nenhuma relação com a constituição anterior.
- Limites formais ou instrumentais: há quem diga que eles não são propriamente limites. Procedimento para a adoção de uma emenda à constituição (temos 68 emendas no Brasil). Uma emenda à constituição é uma iniciativa normativa pela qual se pode fazer acréscimos de normas ou supressão de normas no texto da constituição, pode acrescentar ou suprimir uma palavra, um parágrafo, um inciso, um artigo. Uma vez deliberada, a emenda que é aprovada é incluída no corpo da constituição (nos EUA é diferente, hoje tem o mesmo texto de 1787, os aditamentos da constituição estão no final dela, quase como um anexo). Se delibera uma emenda a constituição (de acordo com o art. 60 CF), é um procedimento necessário característico de uma constituição rígida, ao começar o processo de modificação constitucional no Brasil é preciso que 1/3 dos senadores ou 1/3 dos deputados proponham a emenda à constituição, a ideia é criar dificuldades para criar essa emenda. Para a aprovação da emenda precisa-se de 3/5 dos integrantes das casas (em cada casa), a maioria absoluta (maioria simples é a maioria dos presentes). Para aprovar a emenda há 2 votações, para que alguns senadores possam pensar melhor, se querem desistir de aprovar a emenda. As emendas à constituição votadas pelas 2 casas são promulgadas pelas 2 casas do Congresso Nacional. As emendas à constituição não são submetidas a veto do presidente da república (mas ele pode propor uma emenda), só na emenda é assim porque a ideia é que a emenda à constituição é exercício do poder constituinte derivado e como tal não pode e não deve estar submetido a nenhuma outra vontade acima dele. E no Brasil o STF já aprovou a possibilidade de inconstitucionalidade de uma emenda à constituição (ela pode violar princípios constitucionais, entre eles as clausulas pétreas, isto é, os limites matérias da constituição), e isso pode gerar confusão, porque uma emenda já é por natureza inconstitucional, pois está mudando o que está escrito na constituição.
- Limites materiais: são os mais complexos e podem ser de dois tipos:
* Explícitos: art. 60, §4º CF (clausulas pétreas) – § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Têm os limites materiais explícitos na constituição, estão expostos no texto. São perceptíveis no texto da constituição, mas sobre eles pode haver discussões, o voto é periódico porque há mandatos que são periódicos e têm um espaço de tempo, se houver uma emenda à constituição dizendo que vai mudar de 4 para 80 anos o mandato do presidente da república, seria inconstitucional porque são periódicos, mas a interpretação literal deixaria até mesmo um mandato de 800 anos, porque é periódico também, mas há os princípios, como da razoabilidade e da proporcionalidade, um mandato de 8 anos é tal modo grande, é tão desproporcional e irrazoável que ele atinge o núcleo da propriedade da norma, pois há rotatividade do poder, acesso ao poder, 80 anos de mandato significa acima da média de expectativa de vida de hoje, além de que muito brasileiros não poderiam votar para presidente da república. Os limites materiais também podem ser alargados e reduzidos de acordo com outros critérios que não estão explícitos aqui, como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
* Implícitos: aqueles que não aparecem como tal no art. 60 da CF. Todos os princípios fundamentais são clausulas pétreas, por exemplo, se houvesse uma proposta de emenda para tirar a dignidade humana da constituição, seria inconstitucional também, porque a dignidade da pessoa humana é fundamento de fundamento, não pode ser objeto de deliberação do poder constituinte derivado, ainda que não esteja no art. 60 da CF.
* Dupla revisão: para acabar com os direitos individuais do país o truque seria suprimir a norma do direito individual como cláusula pétrea, se faria uma emenda para suprimir. Mas essa dupla revisão ou fraude constitucional também é proibida (retirar, modificar, restringir, acabar com as cláusulas pétreas, só se pode aumentá-las, e essa é a tendência). Uma norma que atribuísse todo o dinheiro arrecadado no imposto de renda somente para um Estado de federação também seria inconstitucional, mesmo não estando escrito na lei.
- Limites circunstanciais ou temporais: Intervenção federal, Estado de defesa e Estado de Sítio – quando acontecer alguma dessas hipóteses, a constituição não poderá sofrer modificações, se for aprovada emenda nesses casos, a emenda deve ser levada ao STF e ele deve declarar a inconstitucionalidade da emenda por risco formal. Porque em estado de sítio, por exemplo, o presidente da república tem o poder extraordinário nas mãos, então ele pode praticar censura à imprensa, pode fazer prisões e condições excepcionais, e nestas condições o presidente da república poderia usar esses poderes para coagir a vontade do parlamentar. Mas faz muito tempo que não acontece Intervenção federal, Estado de defesa e Estado de Sítio (a última vez que o Estado de Sítio foi decretado foi em 1961).
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