quarta-feira, 28 de março de 2012

Direito Constitucional II (27/03/2012)

Unidade V
O Estado Democrático de Direito e seus Consectários:
Soberania, Nacionalidade, Direitos Políticos

1.      Democracia: não é um conceito nascido na atualidade. Essa ideia é desenvolvida na Grécia, sobretudo num período muito rico da filosofia e da arte, que é o período entre os séculos V e IV em que aparecem os filósofos, a investigação filosófica sistemática, ou mais precisamente o trio que inaugura a filosofia sistemática na Grécia que são Sócrates, Platão e Aristóteles, e é justamente nesse período que se congrega na Grécia o florescimento da cultura grega, na escultura, no teatro. O que nos interessa aqui é que desses três filósofos, Aristóteles foi o que se dedicou mais ao tema da democracia. A ideia de democracia lá no século XVIII ainda é de uma democracia extremamente restrita. Monarquia é o governo virtuoso de um que corrompe sua forma de oligarquia, a aristocracia é o governo virtuoso de um pequeno grupo, uma elite econômica cultural que se corrompe em sua forma oligarquia. Aristóteles pensa em democracia como um governo, no sentido pejorativo do termo, em que a multidão governa para a própria multidão (da maioria para a maioria), e ele estava longe de apreciar a democracia como forma ideal. A Aristóteles concebeu genialmente um governo misto, em que a três formas virtuosas se completariam, o que há de mais parecido com esta idealização de Aristóteles ainda hoje é o governo inglês que guarda resíduos da monarquia (embora informalmente), aristocracia (câmara dos lordes) e democracia (câmara dos comuns). Democracia direta: um pequeno nº de cidadãos (fora os homens, fora as mulheres, fora os metecos) em Atenas, que tinha aproximadamente 350 mil habitantes num pequeno espaço territorial, chamavam os cidadãos várias vezes por ano a deliberar em praça pública diretamente sobre temas relevantes da vida de Atenas. A ideia de democracia direta ou indireta rapidamente, depois de algumas décadas passa para um plano completamente secundário, Roma não teve uma preocupação importante com a ideia de democracia, muito menos a Idade Média. A ideia de democracia reaparece quase 2 mil anos depois lá pelo séc. 18, a ideia de Democracia de Representação. Rousseau, um filósofo mais radical, mais próximo da ideia de democracia, com as obras da origem da desigualdade dos homens, no contrato social ele esboça uma teoria da soberania popular e da democracia. A França pré-revolucionária já tinha praticamente o mesmo território que tem hoje, com aproximadamente 500 km², para os padrões europeus um Estado grande, com uma população de aproximadamente 20 milhões de habitantes, esta fórmula de democracia direta na Grécia num pequeno território, com pouco mais de 350 mil habitantes, os autores fazem estimativas variáveis de que os homens que podiam exercer poderes políticos na Grécia eram aproximadamente 40 ou 50 mil na melhor das hipóteses. A democracia foi concebida por muito tempo como a democracia da minoria, porque mais da metade da população não tinha nem o direito de voto. Na França seria impraticável praticar uma democracia direta na França, porque seria difícil chamar habitantes para discutir assuntos, pelo número de habitantes e pela distância. O mais desejável é que todos discutam sobre um assunto ou ter representantes para fazer isso? Seria melhor que todos participassem, mas seria difícil, por isso que se torna impensável a ideia de um estado gerido/governado pela própria população com deliberações realizadas pela própria população. Se estabelece outro princípio que a democracia, é o governo do povo exercido por representantes eleitos pela maioria da população, e essa ideia que está viva até hoje, todos Estados contemporâneos (pós-revolução francesa) foram assimilando esse consenso político da ideia da democracia representativa. A democracia representativa é problemática, ela sempre aparece como forma, e nunca como substância, se entende que a democracia é um governo das leis, por isso que havia a ideia de estado de direito, que era sinônimo de democracia e depois se viu que estado de direito também poderia ser uma manipulação. Como se pode chamar de democrático um país em que uma candidatura para deputado federal custa 1,5 milhão de reais, ou que um vereador tem que gastar aproximadamente 300 ou 400 mil na campanha para poder se eleger? É bem difícil de imaginar que seja democrático um mecanismo que as campanhas eleitorais são milionárias, isso são problemas para serem pensados. Temos na constituição brasileira este conceito consensual, vamos encontrar em todas as constituições contemporâneas do século XX e XXI a ideia de democracia dizendo que a pregorrativa como uma forma principal da democracia, a ideia de democracia representativa como a forma principal da democracia. A ideia de democracia é que há um governo, um regime político pelo qual todo poder deriva/emana, como diz a constituição, do povo. O conceito de povo também é histórico, a ideia de povo, por exemplo, quando se falava do povo francês em 1789, o povo francês era 1/10 da população, os camponeses e as mulheres não tinham direito político, o povo era a minoria, era maioria em relação a monarquia/a aristocracia, mas era a minoria em relação a massa da população. Somente agora, nas últimas décadas é que se aproxima o conceito de povo do conceito de maioria efetiva, porque os analfabetos que não votavam e estão votando, mas o fato é que pelo menos com relação aos direitos políticos mais elementares que é o direito de votar (porque analfabeto ainda não tem direito de ser votado), estamos longe ainda de haver uma identificação de  conceito de povo com o conceito de maioria propriamente. No Brasil temos a democracia representativa, isto é, temos democracia para escolha de todos os órgãos legislativos, câmara de vereadores, assembleias legislativas, câmara dos deputados e senadores, temos a escolha pelo voto direto secreto, periódico e universal do Presidente da República, dos Governadores de Estado e dos Prefeitos Municipais, só não temos a aplicação desse princípio para o poder judiciário, ele não é escolhido pelo voto direto, nem secreto nem universal, mas sim por um mecanismo complexo, na base em geral se tem acesso ao poder judiciário por concurso público e na cúpula dos órgãos judiciários se tem acesso através de um sistema mais complexo, uma parte deles em alguns tribunais é oriundo da carreira da magistratura, outros tantos são cotas de advogados, cotas do ministério público, sistema de quinto constitucional, etc. No Supremo Tribunal Federal são 11 ministros hoje, é o órgão máximo de cúpulas do poder judiciário brasileiro e pode-se teoricamente serem todos do ministério público com indicação do Presidente da República, mediante audiência do senado federal. Temos um sistema de representação democrática para dois dos poderes, o poder judiciário que é pensado como um órgão neutro (essa expressão neutro seria um pouco problemática, mas de qualquer maneira ele pode inibir conflitos entre os dois poderes e pode inibir conflitos entre quaisquer pessoas do direito público e privado, interno ou externo), a ideia de democracia se aplica só a dois poderes (legislativo e executivo). No Brasil vamos encontrar no art. 12 um outro mecanismo de democracia, que é a Democracia Semidireta: sob a forma de plebiscito, referendo e iniciativa popular. Referendo e plebiscito dependem de uma autorização do Congresso Nacional, mas ele não tem interesse na competição do exercício democrático, que a população decida, então muito raramente se convoca referendo e plebiscito mesmo havendo questões interessantes para exercitar. Iniciativa popular: temos somente duas leis, muito poucas, que derivam de iniciativa popular, uma delas é a lei ficha limpa (que exige uma determinada condição para concorrer a cargos públicos) e a outra é a de determinadas categorias de crime.
STF – 11 ministros por indicação do presidente com aprovação do senador.
2.      Soberania (art. 1º, 4º e 14º)
Interna: a soberania tem uma dupla dimensão de um lado e ela retrata um poder supremo do estado naquele território que vimos, dentro de cada Estado no Brasil, Argentina, na França e nos Estados Unidos nenhum destes estados admite que o poder seja igual ou superior ao seu que venha de fora. Internamente este poder maior que o Estado encarga e que exerce, ele deriva de um princípio da legitimidade, que é o princípio da soberania popular, isto é, todo o poder emana do povo, a soberania popular é o fundamento do poder estatal.
Externa: está ligada a questão do Estado nas suas relações exteriores. É um conceito que vale na comunidade internacional, segundo essa ótica jurídico-formal, os Estados têm igual dignidade/status nas suas relações, ou seja, formalmente nas relações internacionais o país mais fraco/pobre é igual ao país mais rico e poderoso.
* Cada Estado soberano constrói sua ordem jurídica.
3.      Pressuposto ou Condição do Exercício Democrático: estas questões de democracia representativas, soberania popular e representação política, esses elementos são ligados a uma questão prévia/um pressuposto que é o conceito de nacionalidade.
4.      Nacionalidade: em quase todos os países do mundo se tem a exigência de que para os indivíduos possa exercer os direitos políticos é necessário que eles atendam o pré-requisito da nacionalidade, que é um vínculo jurídico-político que une o cidadão ao Estado, quando falamos em vínculos temos direitos e obrigações recíprocos. Esse vínculo jurídico é estabelecido como derivação da própria soberania, ou seja, cada Estado estabelece/fixa o critério pelo qual alguém ou alguns são considerados nacionais, o princípio da nacionalidade é uma decorrência do princípio da soberania, cada Estado decide pelo princípio da soberania interna como vai ser atribuída, ou quais são os requisitos para o reconhecimento da nacionalidade. O princípio da soberania significa que cada país, cada Estado soberano constrói sua ordem jurídica. O turista estrangeiro que passeia pelo Brasil não pode votar, nem os estrangeiros residentes no Brasil, só podem exercer direitos políticos no Brasil (e em quase toda parte) aqueles que são nacionais.
Critérios de Estabelecimento (dupla nacionalidade/apátrida):
   * Jus solis: é o direito do solo, que deriva do nascimento no local, e é o critério preponderante no Brasil, o indivíduo que nasce no Brasil é brasileiro, ou seja, é natural daquele país quem nasce no território nacional. Esse é o critério que adota a maioria dos estados colonizados, pelo menos na América, os países de colonização a partir de 1500. Os países onde há muita emigração têm esse critério adotado, porque sempre tem muita gente entrando.
   * Jus sanguine: deriva de critérios genéticos/de descendência. Como na França, é francês quem é filho de mãe e/ou pai francês. Na Itália isso foi adotado porque saia muita gente de lá, então eles pensaram que perderiam muita população, mas se dessem poder político para quem nascesse filho de italiano em outros países, e manteriam a população italiana ativa.
-> Pode acontecer que por força da combinação azarada desses dois fatores possa alguém ser apátrida (não ter nacionalidade) ou de algumas pessoas terem dupla ou múltipla nacionalidade. Uma pessoa é apátrida quando, por exemplo, alguém nasce na Itália filho de pais brasileiros, ai não tem nem nacionalidade italiana porque não tem sangue italiano, nem brasileira, pois não nasceu no Brasil. Dupla/múltipla nacionalidade é quando uma pessoa nasce no Brasil filho de pai alemão e mão belga, por ser filho de belga tem nacionalidade belga, por ser filho de alemão tem nacionalidade alemã e por ter nascido no Brasil tem nacionalidade brasileira também (tripla nacionalidade).
O art. CF: critério preponderante Jus solis
Há 2 categorias de nacionais no Brasil e no direito comparado:
- Nacionais natos -> são brasileiros natos os nascidos no Brasil, desde que eles não sejam filhos de pai ou de mãe que estejam a serviço do país de Estado estrangeiro (art. 12 CF), como, por exemplo, um casal diplomata que está a serviço da Romênia no Brasil, nasce um filho aqui, este indivíduo nasceu acidentalmente no Brasil, sendo que o casal somente vai ficar um ano no Brasil então sua relação política, sociológica e cultural com o Brasil é absolutamente insignificante. Podem ser brasileiros natos mesmo nascendo fora do Brasil em 2 casos: 1. Filhos de brasileiros que nasce no exterior, mas ao menos um dos pais esteja a serviço do Brasil (como os diplomatas); 2. O filho de pai ou mãe brasileira que nasce no exterior, mesmo os pais não estando a serviço, mas que requeiram, registrem a sua condição de filho de retenção diplomática do Brasil, ou que retornem ao Brasil e em qualquer tempo requeiram a declaração de brasileiro natos. Brasileiro nato pode exercer todos direitos como brasileiro, tem vínculo com o estado, tem direito à proteção do Estado/consulado/embaixada, alguns dos deveres são o dever de votar, prestar serviço militar, ser júri no tribunal e outras situações em que o cidadão tem direitos e deveres recíprocos. Uma pessoa só pode pedir sua nacionalidade brasileira depois de sua maioridade.
- Nacionais naturalizados -> tem quase todos os direitos e deveres como brasileiro, mas não todos, por exemplo, não pode se candidatar a Presidente da República. A naturalização decorre de certo tempo de permanência no Brasil.

Ler o resumo e a constituição que dia 30 provavelmente terão 3 questões dissertativas que serão respondidas opcionalmente pelos alunos, as perguntas serão sobre o estado democrático de direito, outra sobre a soberania da assembleia constituinte e outra talvez sobre a dignidade da pessoa humana. Essas questões para a prova serão opcionais e responderemos ou a dissertação ou as questões de prova. Provavelmente a questão dissertativa responderemos uma só, mais ou menos num espaço de 10 a 15 linhas o máximo. Então essa questão dissertativa valerá uns 2 ou 3 pontos em subscrição as questões ditas objetivas.

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