Tentativa de Homicídio:
Iter Criminis:
- Cogitatio
- Atos Preparatórios
------------------------------
- Atos Executórios
- Consumação
Iter criminis: É o
caminho que o crime percorre desde a sua elaboração mental até a sua
consumação. Pode ter 4 etapas: cogitatio, atos preparatórios, atos executórios, consumação. Em alguns
casos, as 4 etapas ocorrem quase instantaneamente. Se pudéssemos fazer uma
espécie de morfologia de um delito, dividiríamos alguns destes crimes em 4
etapas visíveis (nem todos crimes apresentam as 4 etapas bem visíveis, alguns crimes
não tem como separar bem uma cogitação de uma preparação de uma execução e de
uma consumação), mas principalmente nos crimes pluriofensivos/plurissubjetivos
normalmente são crimes organizados e esses atos podem ser classificados:
-> Cogitatio: Elabora mental do delito. Nesta fase, o Direito Penal não
intervém. Na sua cabeça o agente elabora a prática de um delito, e o direito
penal não interfere aqui! Por enquanto as pessoas podem pensar em matar quem
quiser.
-> Atos preparatórios: O agente põe em prática atos
concretos que irão facilitar a execução do crime. Nessa fase, o agente não
inicia, ainda, a realização da conduta descrita no verbo nuclear do tipo. Nesta
fase, o Direito Penal, via de regra, não intervém. Atos preparatórios são atos materializados/concretizados/realizados
que por enquanto não dão início a execução da conduta descrita no verbo nuclear
do tipo. Ex.: Se quero matar alguém, esse ato preparatório seria o estudo do
cotidiano da pessoa, a hora que ela chega, a hora que ela sai, ou seja, qual
seria a melhor hora para a execução do crime. Se quero praticar um crime de
extorsão mediante sequestro a primeira coisa que devo fazer é procurar um
cativeiro para trancar esta vítima. É preparação do delito, coloco em prática
atos que irão contribuir para a prática do delito, mas procurar um cativeiro ou
estudar o comportamento de uma vítima não é início da execução do crime de extorsão
mediante sequestro nem de um crime de homicídio. Materializo atos, coloco em
prática, mas ainda não inicio a execução do verbo nuclear do tipo a que eu
almejo praticar. Isto está mudando, mas em regra os atos preparatórios não
caracterizam um crime, o direito penal não intervém na fase de atos
preparatórios. Se percebo que tem alguém me vigiando nas últimas 5 tardes, não
posso fazer nada, o máximo que se pode fazer é chamar a polícia, pedir para a
pessoa se afastar, mas ela não está praticando crime algum. Mas cada vez o
direito penal avança em atos preparatórios e o movimento de aumentar cada vez
mais os crimes de perigo é por causa disso, ou seja, a criminalização do ato
preparatório, para eu criminalizar o ato preparatório tenho que caracterizar
como crime o perigo ao bem jurídico.
- Exceções de Atos Preparatórios que são
caracterizados como crime:
Art. 288 (Crime de Quadrilha ou Bando): Crime de
quadrilha ou bando é considerado um crime autônomo, exige a associação de pelo
menos 4 pessoas, mas exige uma estabilidade, permanência e indeterminação
delitiva. No momento que combinamos um crime não é necessariamente quadrilha, pode
ser concurso de pessoas também. Se mais de 4 pessoas estão praticando diversos
crimes, mas o propósito não dar sequência para isso, é concurso de pessoas. Não
precisa de nenhum crime para ser crime de quadrilha, no momento em que houver
provas em que 4 ou mais pessoas se associaram para praticar diversos delitos,
pode ser caracterizado como crime de quadrilha ou bando. Ex.: Na déc. de 90 em Porto Alegre tinham 8 ou 9 pessoas de
nacionalidades diferentes e eram especializados praticar roubos de transporte
de valores em aeroportos, já tinham praticado isso 2 outras vezes, vieram para Porto
Alegre e se instalaram aqui, eles alugaram uma casa na mesma quadra da Polícia
Federal (seria o lugar onde menos iriam encontrar), numa interceptação
telefônica a Polícia Federal descobriu que eles estavam aqui e começaram uma
investigação, a Polícia Federal não quis esperar eles praticarem o crime no Aeroporto
Salgado Filho de Porto Alegre e foram na casa deles um dia antes da prática do
crime e lá encontraram um computador com todo o plano, toda a rotina do
aeroporto, uma série de elementos tudo indicando que eles iriam praticar aquele
crime e eles foram processados de forma autônoma por crime de quadrilha, temos
aqui um ato preparatório. Eu não teria quadrilha se eu não imaginasse que
aquele aparato criminoso iria ter sequência. Mas mesmo que eles não tivessem
praticados outros crimes, e na interceptação telefônica houvesse a demonstração
de que ele iria dar sequência é o que basta. Não preciso nem de um crime para ter
um crime de quadrilha, pois só os atos preparatórios já caracterizam o delito.
Estabilidade significa que não foi algo efêmero, há uma sequência.
Art. 289 (Falsificação de Moedas): O agente é
flagrado na sua residência com o computador ligado, uma matriz digital de
cédula, uma impressora de alta definição e um papel moeda lavado (eles pegavam
a cédula de 1 real, lavavam e a transformam em cédula de 100 reais, é a
falsificação mais perfeita que tem), mas nenhum papel tinha entrado na
impressora e não foi dado o print, não há nenhuma moeda falsa ainda, se ele
fosse flagrado neste momento teria somente a preparação, e poderia ter uma
tentativa do art. 289, atento a isso legislador tipificou como crime autônomo o
ato preparatório, criou o art. 291 (“petrechos para falsificação de moeda, o
mero fato de o agente ter em seu poder equipamento capaz de falsificar moeda, é
o que basta), mas se eu tiver o equipamento e chegar a falsificar, vou
responder apenas pelo mais grave, pelo art. 289. Falsificar moeda é um crime
só, independente de quantas cédulas eu fizer. A moeda é um crime contra a fé
pública, não leso direto a fé pública quando eu imprimo um afolha com 10 ou com
1 cédula. O crime de falsificação de moeda é um crime de perigo, é contra a fé
pública, se eu tiver moeda falsificada na gaveta, basta para consumar,
independentemente de eu colocar em circulação.
Lei 11.343/06 (Lei de Entorpecentes): Temos
condutas equiparadas ao tráfico de entorpecentes que também são atos
preparatórios. Tem uma equiparação que diz que o agente vai responder pelas
penas do tráfico se ele com equipamentos que indiquem o propósito de fabricar a
droga, se uma pessoa for flagrada com produtos químicos que são permitidos, mas
que normalmente são utilizados para o refino da cocaína e do craque, por
exemplo, ainda que não se encontre 1 grama de cocaína ou de craque, a pessoa
vai responder por tráfico de entorpecentes se estiver no poder de um laboratório,
por exemplo, o fato de ter equipamentos de alta precisão, que proporcionam a
fabricação da droga, é equiparado ao tráfico, e é um ato preparatório.
* Para
criminalizar o ato preparatório, o legislador tem que se antecipar, mas o cara
que fica me vigiando na minha casa não será considerado ato preparatório, não
há tipicidade, o que se pode fazer é uma medida de segurança pública, chamar a
polícia e pede para sair dali. A mesma coisa que se quando alguém diz que vai
me matar, eu não posso fazer nada por enquanto.
-> Atos executórios: O agente dá início à prática da
conduta descrita no verbo nuclear do tipo. O crime tentado pressupõe a prática
de atos executórios. É nesta fase, também, que pode ocorrer a desistência
voluntária ou o arrependimento eficaz. A Desistência Voluntária e o
Arrependimento Eficaz pressupõe a prática de atos executórios. Se o verbo da
moeda falsa é “falsificar”, tem que haver o início da conduta de falsificar,
quando estou apenas com as moedas lavadas e com o programa aberto, ainda não
executei nada, não falsifiquei nada ainda.
-
A polêmica doutrinária acerca da diferença entre atos executórios e
atos preparatórios:
*
Há um limite teórico
tênue entre atos preparatórios e atos executórios. Alguns dizem que, nos
primeiros, o agente pratica atos equívocos, ambíguos; nos segundos, teríamos
atos inequívocos. O critério é falho porque existem atos evidentemente
preparatórios em que a finalidade do agente já é ostensiva. O melhor critério
ainda é examinar o início da realização da conduta descrita no verbo nuclear do
tipo. O resto é interpretação de cada caso concreto.
*
Os atos preparatórios
seriam os atos ambíguos/equívocos, os atos inequívocos seriam os atos
executórios. Então, o sujeito que estaria anotando o cotidiano de alguém
estaria praticando um ato preparatório, porque isso não me denota
exatamente/diretamente o propósito dele, não me diz exatamente o que ele irá fazer,
mas se há um sujeito montando uma bomba abaixo do tampo da sala, já passo a ter
um ato executório, porque a conduta dele é inequívoca, o ato dele deixa bem
claro o propósito. Se é ambíguo seria um ato preparatório. “É certo que ele vai
fazer” é bem longe! Ex.: Caso do
Chico Picadinho – É um bandido que cumpriu pena por muito tempo no Brasil (uns
40 anos), ele era autor de 4 ou 5 homicídio, era corretor de seguros, ele foi
preso na déc. de 60, teve uma progressão de regime para o semiaberto e voltou a
praticar mais 2 crimes, depois ficou em regime fechado por quase de 40 anos. Todo
mundo tem possibilidade de cumprir pena no limite de 30 anos, ele já estava há
uns 8 ou 9 anos preso, depois do último crime que ele praticou foi condenado a
mais 30 anos de condenação e já estava no final, faltavam 2 ou 3 meses de
condenação quando chegou o repórter do Fantástico para fazer uma entrevista com
ele, o repórter perguntou o que ele faria depois que saísse, ele disse que não
sabia, que não estava preparado para voltar a viver em sociedade, e disse que
seria bem possível ele voltar a matar alguém, ele saiu da prisão (ou ele matava
alguém ou matavam ele), e deram uma medida de segurança para proteção/defesa
social, de um Decreto-Lei de 1938, quando ele saiu da prisão levaram ele para o
manicômio, durante quase 40 anos trataram ele como normal, depois que ele saiu
descobrem que ele é psicótico. A frase dele na entrevista é inequívoca do eu
ele vai fazer, é certo que ele vai praticar um crime, pelo critério de
inequivocidade ou ambiguidade, eu poderia caracterizar a entrevista dele como um
ato executório do crime de homicídio, é evidente que ele vai fazer, assim como,
por exemplo, pegar uma escuta telefônica do Fernandinho Beira-mar e ele disse
para a pessoa que estava falando no telefone “queima o fulano”, é inequívoco o
ato, posso considerar uma tentativa de homicídio neste momento? Pelo critério
de ato inequívoco, sim! Este critério foi usado pelo Código Penal Italiano,
alguns brasileiros tentaram importar para cá, mas esse critério é um absurdo! Esse
problema vai parar no exemplo do sujeito que é flagrado pulando a janela de uma
residência, prendem ele, e vem a pergunta: Que crime posso imputar a ele? Se
ele já poderia ser processado por tentativa de furto, ou se por enquanto há uma
tentativa de violação de domicílio? Muitos brasileiros foram buscar na doutrina
italiana o argumento de que como o ato dele é inequívoco, já poderia capitular
a conduta dele numa tentativa de furto, mas ele poderia estar entrando para
matar ou estuprar alguém, não é tão inequívoco assim, pois o verbo nuclear do
furto é “subtrair” e quem pula a janela não está subtraindo nada, e sim está
praticando a conduta de invadir domicílio! O ato é falho, porque existem atos
evidentemente preparatórios e que a finalidade do agente já é ofensiva, por
exemplo, o telefonema do Fernadinho Beira-mar mandando um comparsa dele matar
alguém, se eu considerar esse critério eu poderia dizer que neste momento já
tenho uma tentativa de homicídio, o que não é verdade!
* O critério que tem que ser usado é
examinar o início da realização da conduta descrita no verbo nuclear do tipo.
Casos discutíveis de tentativa
de homicídio:
Ex.¹: Uma briga de bar qualquer, por uma
razão um sujeito se desentende com outro, na hora que um deles está sacando a
arma que ele tem na cintura para apontar e talvez atirar no outro, os amigos
dele se abraçam nele e impedem ele de sacar a arma, o que seria isso? Por
enquanto ele está na preparação, não há o início da conduta de matar alguém
ainda, mas ele estava muito perto, mas é um ato preparatório ainda!
Ex.²: Há uns 4 anos colocaram uma bomba numa
padaria da Independência, explodiu, ninguém se machucou, seria tentativa de
homicídio. Mas se a bomba foi armada, está embaixo de uma mesa, alguém
descobriu, chamou a polícia e desarmaram a bomba, seria tentativa de homicídio?
Se eu apontar a arma para alguém seria tentativa de homicídio? Nestes casos
todos os atos são inequívocos, é obvio o que vou fazer, se fosse usar o outro
critério, tudo seria tentativa de homicídio! Se eu puxo o gatilho e atiro
contra alguém, é uma conduta apta para matar alguém, é um ato executório, mas
se apenas puxo a arma e aponto para alguém, isso não é ainda uma conduta de
matar alguém, é ainda uma preparação do crime de homicídio, mas se transporto
esse raciocínio para o raciocínio da bomba montada, é a mesma coisa, é um ato preparatório.
Se a bomba explodir e não matar ninguém, é óbvio que há tentativa de homicídio,
mas e se a bomba não explodir?
Tentativa em Dolo Eventual:
- É possível tentativa em dolo eventual,
não há nenhuma artigo impedindo isso. Dolo
eventual admite tentativa!
Ex.¹: Há alguns anos três rapazes ricos em
Brasília atearam fogo num índio quando ele estava dormindo e o mataram. A peculiaridade
do caso é que no curso da ação penal surgiu uma discussão se a intenção deles
era ou não matar o índio. Apareceu no curso do processo outro mendigo que 6
meses antes havia sido queimado e os 3 réus confessaram que tinham sido eles,
ele teve queimaduras no braço, mas depois que eles atearam fogo no mendigo ele
rolou na grama e o fogo apagou, então a alegação deles foi que fizeram isso há
6 meses, não foi adequado, mas eles repetiram o ato na crença de que não iria
acontecer de novo, que ele iria rolar na grama e nada demais iria acontecer,
isso levou o juiz do 1º grau na parte de pronuncia a desclassificar o crime
para homicídio culposo e tirar da competência do júri. No segundo caso do índio
eles buscaram gasolina no posto (a gasolina do Brasil não é muito bom, não é inflamável,
tem água no meio), jogaram 3 litros de gasolina no índio, riscaram o fósforo e não
pegava fogo, o mendigo estava em coma alcoólico, então eles voltaram no posto e
pegaram mais 3 litros de gasolina, riscaram o fósforo e desta vez conseguiram
pegar fogo, o detalhe é que o índio estava completamente embriagado a ponto de
não perceber que estava ensopado com 6 litros de gasolina. No caso concreto o índio
morreu, mas se ele não tivesse morrido seria tentativa de homicídio, porque é
um caso de dolo eventual. No Brasil se vulgarizou o dolo eventual e chegou-se a
situações um tanto quanto estanhas se fôssemos imputar, por exemplo o caso de
Santa Maria, foram descritos 241 homicídios, e o resto das pessoas que estavam
lá? Teria que ser tentativa de homicídio em relação as outras pessoas que
estavam lá e não morreram, não teve tutela nenhuma sobre elas, a diferença
delas e das que morreram foi apenas sorte e azar, mas esse é o raciocínio do
homicídio culposo.
Ex.²: Passei no sinal amarelo, outro
motorista estava olhando a minha sinaleira e passou quando a minha ficou
amarelo, qual a diferença quando quase deu um acidente e se desse um acidente?
É apenas uma questão de sorte e azar. Todo mundo comete infrações, mas a
diferença de uma pessoa que anda em alta velocidade e não causa acidente nenhum
e o que causa, é apenas sorte e azar. Só não pode passar esse sorte e azar para
o homicídio doloso, foi o que aconteceu em Santa Maria, foi considerado 241
homicídios, mas e as outras pessoas que estavam lá, tem que ser tentativa de
homicídio para os 623 também.
Ex.³: Em Canoas uma empresa em que houve um
vazamento de gás, funcionários identificaram que o reservatório de gás estava
vazando e já havia ocorrido micro incêndios ali, avisaram o diretor e ele
mandou eles continuarem trabalhando, que ele chamaria a assistência técnica, 2
semanas depois houve de novo uma micro explosão, avisaram de novo para o
diretor e ele disse que já tinha chamado a assistência técnica, que era para
eles continuarem trabalhando, em 3 semanas o suporte técnico ainda não tinha
ido e o reservatório de gás acabou explodindo, um funcionário morreu na hora e
outro morreu 3 ou 4 dias depois. O diretor não queria matar seus funcionários,
mas a partir do momento em que ele é alertado do vazamento (previsão do risco,
por enquanto não há dolo eventual), ocorrer micro explosões, ele é novamente
alertado, não adota a postura que se espera, ele começa a trabalhar com a
aceitabilidade do resultado morte. Um morreu, e se o outro não tivesse morrido,
teria homicídio consumado e uma tentativa de homicídio.
* O problema da tentativa no dolo
eventual é que ela é teoricamente visível, mas ela fica fácil de enxergar desde
que a gente não vulgarize o dolo eventual. A vulgarização do dolo eventual pelo
que estamos passando tem dado origem a tese de que dolo eventual não admite
tentativa. É o velho problema de quando um motorista completamente embriagado atropela
e mata alguém, vai a júri, mas se um motorista completamente embriagado quase
mata alguém, quase ninguém iria sustentar que é tentativa de homicídio, até
porque se sustentar a tentativa de homicídio, o ato executório seria dirigir
sobre influência de substância alcoólica, ou seja, quando coloco a chave no
carro, ligo o carro e coloco a 1ª, então se eu passei por 241 pessoas até
chegar em casa, eu tenho 241 tentativas de homicídio, mas ninguém faria isso,
ou seja, se a embriaguez por si só presume dolo, quando eu saio com o carro é
estou executando tentativa de homicídio, e ai tenho que verificar quantas
pessoas foram atingidas por este perigo. O problema todo é a vulgarização do
dolo eventual. Hoje o homicídio culposo
está desaparecendo, diante do desvalor do resultado, se o resultado é grave, o
homicídio culposo não me serve mais.
Homicídio e Crime Impossível:
-> O crime impossível é uma excludente de
tipicidade (art. 17), no caso em que há tipicidade subjetiva, mas não tem a
objetiva. No crime impossível o agente atua com dolo de matar, porém o meio/objeto
é ineficaz. Ex.: Tício vai matar
Caio, mas Caio já estava morto. Mas se num bar tiver uma briga, um sujeito saca
a arma, aperta o gatilho 5 vezes e não dispara nenhuma bala, fazem uma perícia
na arma e verificam que a munição estava completamente vencida, se isso ficar
provado, será crime impossível. É diferente quando a munição falha estando em
perfeitas condições de uso, isso é uma tentativa de homicídio. Objeto ineficaz a
pessoa estar viva ou morta. O meio é mais complicado, tenho que verificar se o
meio só no caso concreto falhou por detalhe, ou se ele não tinha qualquer
propriedade para atingir o resultado final.
Estudo de Casos:
9) “A”,
irresignado com a descoberta de que “B”, morador de seu bairro, tinha sido um
dos responsáveis pelos maus-tratos contra animais que vinham ocorrendo naquela
localidade, pede para que “C”, seu primo (que também era morador do bairro e
também estava indignado com a violência contra os animais), dê um “corretivo”
em “B”, alertando-o, contudo, para que não o matasse. Aquiescendo ao pedido,
“C” aborda “B”, durante a noite, num local escuro e, de surpresa e pelas costas,
desfere pauladas contra ele. A violência dos golpes, entretanto, fazem com que
“B” venha a morrer em razão de traumatismo crânio-encefálico e hemorragia
abdominal. Analise a responsabilidade penal de “A” e “C”, justificadamente.
-> Isso não é
bem uma questão de tentativa de homicídio ou não, tem mais a ver com concurso
de pessoas. Há coautoria entre “A” e “C”. Se eu aplicar a teoria do domínio
final do fato, os dois serão culpados pelo homicídio. “A” disse para “C” dar um
“corretivo” em “B”, mas para NÃO MATAR! Há 4 requisitos do concurso de pessoas
(abaixo), para ter autoria e participação tem que ter os 4 satisfeitos,
faltando um deles não há concurso de pessoas! “A” disse para “C” dar um
corretivo em “B”, mas não matar, já está faltando identidade de infração penal.
No momento que não tenho identidade de infração penal em relação a ambos, não
posso imputar o mesmo crime aos 2. Então “C” vai responder por homicídio doloso
em princípio e “A” responde pelo crime que ele quis participar, que era um
crime de lesão corporal (dê um corretivo, mas não mate), porque o dolo dele não
era matar, era só dar um corretivo, em nenhum momento está escrito na questão que
ele aceitou como possível o resultado morte, foi o primo dele que se excedeu.
Requisitos do Concurso de Pessoas:
A) Pluralidade de Condutas: Para ter
concurso de pessoas tem que ter mais de uma pessoa. É óbvio!
B) Liame Subjetivo: Consciência
de aderir na conduta de outrem, ainda que este desconheça a adesão ou até mesmo
dela discorde. Liame subjetivo não é acordo prévio, não é a combinação, para ter
concurso de pessoas não é necessário ter 2 pessoas que se conheçam, basta que
eu tenha 2 pessoas conscientemente moderem a conduta da outra, às vezes a outra
desconhece a adesão. Ex.¹: Na saída
de Porto Alegre, na Freeway virou um caminhão de cerveja na sexta às 18h, a
população que mora ali nos arredores vai sacar um engradado de cerveja e leva
para casa, a Polícia Rodoviária se dirige ao local, chega lá e flagra 5 pessoas
com os engradados na mão, mas 6 outras já tinham levado para casa, e agora cada
um tem seu crime ou imputo um crime só para todos? Tenho concurso de pessoas
aqui ou não? Se entendermos que liame subjetivo é acordo prévio, não haverá liame
subjetivo aqui, mas se entendermos que liame subjetivo é a mera consciência de
estar aderido na conduta de outrem, no momento que eu enxergo uma mercadoria na
estrada virada do lado do caminhão, estou vendo que há pessoas saqueando, que também
estão enxergando outras saqueando, e eu presto minha adesão a esta conduta, é o
que basta para o liame subjetivo, ainda que eu não conheça as outras pessoas
que estavam saqueando. Há uma relevância causal da conduta, se ninguém fizer, ninguém
vai, mas o primeiro que dá o estopim, todos vão, a multidão dá a relevância. Há
identidade de infração penal, ou seja, a orientação a prática do mesmo crime,
estão todos focalizados em furtar a cerveja! Os requisitos do concurso de pessoas
estão todos satisfeitos, então a conclusão é: furto qualificado consumado para
todos, mesmo se alguém chegar na frente do juiz e disser que não levou nada, e
o juiz vai dizer que o fulano lá levou, mesmo se eles não se conhecessem, se
ele viu, irá consumar para ele também! Ex.²:
Se estou chutando alguém, chega uma outra pessoa e começa a chutar também,
mando ele sair, mas ele não sai, e o outro acaba matando ele com um chute
fatal, e eu ainda estava chutando ele, também vou responder por homicídio
também, por estar em um concurso de pessoas. Se tenho consciência de que alguém
está aderindo a minha conduta, posso até não querer, vou responder pelo mesmo
crime, mas se eu tiver a consciência de adesão.
C) Relevância Causal da Conduta: A conduta dos
envolvidos deve ter alguma relevância. Ex.¹:
O office-boy que trabalha na empresa que tem um esquema de caixa 2 para a
sonegação fiscal, quem vai responder pela sonegação fiscal? Muitas vezes o office-boy
quando vai pagar a Darf, ele sabe que lá tem um contador que faz um caixa 2,
mas o office-boy não terá que responder por sonegação fiscal, pois o fato de
ele saber não faz com que ele responda, a conduta dele não tem relevância
nenhuma! Ex.²: Um amigo meu decide
matar alguém, empresto a ele minha arma (liame subjetivo), mas ele desiste de utilizar
a arma porque chamaria muita atenção, decide matar a vítima com uma faca, então
o meu empréstimo da arma é relevante para o resultado, ainda que eu tenha o
liame subjetivo. Em crimes econômicos este é o assunto do momento. Ex.³: O laranja que dá sua conta para
circular dinheiro de origem ilícita, esse laranja responde criminalmente ou não?
Há vezes em que os laranjas que deram suas contas escapam pela relevância causal
da conduta,, falam em coação moral irresistível, e somente os donos das
empresas respondem criminalmente. Ex.4:
A mulher do traficante, se o que ela fez foi simplesmente saber que o marido
faz o tráfico de drogas, mas o trabalho dela é o trabalho do lar e somente
atende a campainha para quem vai comprar as drogas, essa conduta não é
relevante para o resultado, mas se ela faz a mercancia, se ela se envolve em
atividades, já passa a ter uma relevância causal da conduta.
D) Identidade de Infração Penal: Devemos
estar focalizados num crime determinado. Se 4 pessoas decidem invadir um
condomínio, todos irão responder por roubo, mas se um deles estuprar alguém e não
necessariamente os outros 3 irão responder também, mas se era previsível, se os
outros 3 soubessem que o 4º tinha problemas sexuais, que volta e meia ele
gostava de estuprar, era previsível que isso aconteceria, os outros 3 já passam
a ter uma identidade de infração penal, tem que trabalhar com a
previsibilidade.
* A Teoria do Domínio do Fato foi criada
na déc. de 60/70 por um problema de tipicidade objetiva que não precise de
exame para a tipicidade subjetiva, ou seja, um homicídio doloso ser imputado a
alguém por domínio do fato significa que no plano objetivo a pessoa tem que ter
o domínio do fato e no plano subjetivo ela tem que estar direcionada ao
resultado. Quando surgiu essa teoria a diferença de autor para partícipe é que
autor era quem praticava atos executórios e partícipe era quem praticava atos
preparatórios, até a déc. de 60 essa era a distinção, então, por exemplo, a
empregada deixou a porta da casa dos patrões aberta para que seu namorado
entrasse na residência e furtasse valores, ou seja, quem executa pratica atos
executórios e a empregada praticou um ato preparatório (facilitou o acesso a
casa), a mesma coisa de quando empresto minha arma para meu amigo matar alguém,
eu pratico ato preparatório de um homicídio e o meu amigo executa o homicídio.
Na déc. de 60 os penalistas passaram a se deparar com pessoas que praticam atos
preparatórios, porém numa condição especial em relação a todos os demais casos
já pensados, e essa condição especial se devia ao fato de que a despeito de eu
praticar um ato preparatório, eu decidi se o crime iria ocorrer ou não, então
Claus Roxin disse que se o autor de um ato preparatório tiver o poder de
decidir se o crime vai ou não vai ocorrer, ele é tão autor quanto quem pratica
o ato executório e ai surgiu a Teoria do Domínio do Fato. Ex.: Fernandinho
Beira-mar dando uma ordem de dentro do presídio mandando matar alguém, ele não
está praticando ato executório, ele está preparando o homicídio, ele tem o
poder de dizer mata ou não mata. E chegou-se a seguinte conclusão: são autores
os que praticam atos executórios ou os que praticam atos preparatórios com o
domínio do fato, e os partícipes são os que praticam atos preparatórios sem
domínio final do fato. Quando contrato alguém para matar uma pessoa, se eu
aplicar a teoria clássica, eu seria participe e quem executou seria autor, mas
a minha conduta tão grave ou mais grave que a de quem executou, por isso chegou
a um consenso no direito penal de que ainda que o ato de contratar seja um ato
preparatório para o homicídio, trata-se de um ato preparatório praticado por
alguém que tem o poder de decidir se o crime vai ou não vai ocorrer. O problema
é que esta Teoria do Domínio Final do Fato traz uma tipicidade subjetiva, ou
seja, está no âmbito imputação objetiva do resultado, mas ela não salta a
imputação objetiva, ela exige a tipicidade subjetiva também de quem tem o
domínio final do fato, ou seja, se tenho o pode de decidir se um crime vai ou
não ocorrer, isto só me gera imputação se eu souber que o domínio está
direcionado a prática de um homicídio, se eu contrato alguém para matar, eu
respondo no plano da tipicidade objetiva porque o poder de decidir se o crime
vai ocorrer ou não, mas para responder por tentativa de homicídio ou homicídio
eu tenho que ter as consciência de que meu ato está relacionado a morte de
alguém. Hoje a Teoria do Domínio do Fato está virando um problema de tipicidade
objetiva e as pessoas esquecem da tipicidade subjetiva (abrem mão do exame do
dolo e da culpa), ou seja, foi o caso do prefeito de Santa Maria, imputar um
homicídio ao prefeito que foi eleito agora porque ele tem o poder de nomear o
secretário e tem o domínio de fazer com que aquilo aconteça ou não, para
atribuir uma morte a alguém, eu tenho que ter uma ligação com o resultado,
quando contrato alguém para matar uma pessoa, sou responsável porque eu quero o
resultado morte. O fato de alguém ter o controle de uma situação hierárquica
não faz responsável por tudo que possa acontecer dentro de uma empresa, por
exemplo. O dono de uma empresa de caminhões não pode responder pelo acidente
que seu caminheiro causou depois de ter se embriagado, não é só porque ele tem
o domínio do fato e ele tinha o dever de demitir o caminhoneiro que tinha problemas
com embriaguez, o dono da empresa não vai responder por qualquer acidente que
um de seus caminhões causar. Isso não pode! Poderia até usar isso para a
responsabilidade civil, para indenização, mas para o direito penal não!
10) “A”,
irresignado com a violência física e sexual praticada contra seu filho pelos
irmãos “C’’ e “D”, decide fazer vingança pelas próprias mãos. Para tanto,
invade a residência onde moravam “C” e “D” e, fazendo uso de armas de fogo,
tranca-os num quarto, juntamente com a mãe de ambos. Naquele momento, aponta
uma arma para “C” e obriga-o, mediante o uso de outra arma, a matar “D”, fato
este que vem a ocorrer. Ato contínuo, amarra “C” numa cama e dispara contra a
sua genitália, saindo do local logo em seguida, deixando a mãe de ambos aos
prantos. Nesse caso, considerando-se que “C” não morreu, bem como o fato de “A”
ter dito à mãe dele que seu desejo é que ele sobrevivesse para contar aquela história,
indique, fundamentadamente qual(is) o(s) crime(s) incidente(s), assim como a
responsabilidade penal respectiva.
-> É uma tentativa
vinculada a homicídio privilegiado. Caso concreto adaptado! Primeiro “A”
responde por um homicídio qualificado através de coação moral irresistível em
relação a morte de “D”. “C” não vai responder, porque estava em coação moral
irresistível, colocaram uma arma na cabeça dele. O problema é que a questão narra
que depois “D” dá um tiro na genitália de “C” e fala, com desejo que ele
sobrevivesse para contar aquela história, ele não queria a morte, pois se
quisesse, teria dado um tiro na cabeça dele. O dolo era só da lesão corporal. O
fato de ter trancado a mãe poderia ser cárcere privado também.
11) “A”,
traficante do bairro “X”, determina a “B”, “C” e “D” que eliminem “E”, em razão
da disputa de poder entre ambos naquele local. No dia 13.02.07, o trio
desloca-se para as proximidades da residência de “E”, ocasião em que, avistando
a vítima, deflagram diversos disparos contra ela. Apesar de baleada, a vítima
sobrevive. Em 26.02.07, dispostos a concluírem o “serviço”, o trio novamente arma
uma tocaia para a vítima, que, após novamente baleada, consegue fugir e evitar
a morte. Indignado com a incompetência de seus “funcionários”, “A”,
pessoalmente, dirige-se ao local onde se encontra “E”, vindo a, agora, matá-lo.
Dê o enquadramento jurídico-penal do fato, fundamentadamente.
-> Quantos crimes
temos aqui? É possível termos 2 tentativas de homicídio e 1 homicídio consumado
contra a mesma vítima? Se numa mesma circunstância eu atirar 3 vezes e só o 3º
tiro matar a vítima, é 1 homicídio, porque é uma conduta só pela mesma razão de
que para matar alguém tenho que lesionar, mas não vou responder por homicídio e
lesão corporal. O problema é quando distancio temporalmente um disparo num dia,
outro disparo na semana seguinte e outro na outra semana, tenho 3 ofensas
diversas ao mesmo meio jurídico, se fosse tudo no mesmo momento, seria somente 1
homicídio, mas quando tenho primeiro 1 tentativa de homicídio qualificada, uma
2ª tentativa de homicídio qualificada e tenho uma 3ª, o detalhe é que “B”, “C”
e “D” respondem só pelas 2 tentativas de homicídio, e “A” responde por 2
tentativas de homicídio e 1 homicídio consumado, porque no último homicídio “B”,
“C” e “D” não tiveram nada a ver, não tinham domínio do fato.
12) “A”,
objetivando matar o seu desafeto (“B”), atira contra ele, durante a noite e
pelas costas, quando este retornava desatento para casa. Contudo, em razão de
“falha de pontaria”, “A” acaba acertando “C”, seu filho que, naquele instante, passeava
de bicicleta pelo local. Indaga-se: “A” poderá ser penalmente responsabilizado?
Justifique.
-> É um caso de
“aberratio ictus” (também conhecido como “erro de execução”, art. 73 do CP). O
art. 73, CP diz: “em havendo erro de execução o agente responde normalmente como
se não houvesse errado”. O crime será homicídio doloso qualificado. Aqui não
vai incidir agravante de crime contra descendente, porque será como se ele
tivesse matado outra pessoa que não é descendente dele.
13) “A”,
em razão de antiga desavença envolvendo uma namorada em comum com “B”, dá
início a uma discussão acirrada com este, inclusive com ameaça de morte. Após
separados por outras pessoas que lá se encontravam, “A” espera o momento em que
“B” se dirige ao banheiro e, lá chegando, saca uma arma e atira duas vezes em
sua direção. Um dos disparos atravessa não só o tórax de “B”, senão também a
porta de um dos mictórios e atinge “C”, que estava urinando naquele momento,
circunstância esta desconhecida de “A”. Ambos morrem. “C” tinha 13 anos e era
irmão de “A”. Dê o enquadramento jurídico-penal das condutas, de forma
fundamentada.
-> Caso real,
aconteceu no interior do Estado, militar briga numa boate, vai até o banheiro,
puxa uma pistola, disparou contra ele, o tiro acertou a vítima, a atravessou,
atravessou a porta e pegou um cara que estava urinando. “Circunstância
desconhecida de ‘A’” -> Frase importante. Há um homicídio doloso qualificado
em razão a “B” e um homicídio culposo em razão a “C”. O cara disparou contra “B”
e não enxergou que tinha atrás alguém urinando.