terça-feira, 26 de março de 2013

Direito Penal IV (26/03/2013)



Tentativa de Homicídio:

Iter Criminis:
- Cogitatio
- Atos Preparatórios
------------------------------
- Atos Executórios
- Consumação

Iter criminis: É o caminho que o crime percorre desde a sua elaboração mental até a sua consumação. Pode ter 4 etapas: cogitatio, atos preparatórios, atos executórios, consumação. Em alguns casos, as 4 etapas ocorrem quase instantaneamente. Se pudéssemos fazer uma espécie de morfologia de um delito, dividiríamos alguns destes crimes em 4 etapas visíveis (nem todos crimes apresentam as 4 etapas bem visíveis, alguns crimes não tem como separar bem uma cogitação de uma preparação de uma execução e de uma consumação), mas principalmente nos crimes pluriofensivos/plurissubjetivos normalmente são crimes organizados e esses atos podem ser classificados:

-> Cogitatio: Elabora mental do delito. Nesta fase, o Direito Penal não intervém. Na sua cabeça o agente elabora a prática de um delito, e o direito penal não interfere aqui! Por enquanto as pessoas podem pensar em matar quem quiser.

-> Atos preparatórios: O agente põe em prática atos concretos que irão facilitar a execução do crime. Nessa fase, o agente não inicia, ainda, a realização da conduta descrita no verbo nuclear do tipo. Nesta fase, o Direito Penal, via de regra, não intervém. Atos preparatórios são atos materializados/concretizados/realizados que por enquanto não dão início a execução da conduta descrita no verbo nuclear do tipo. Ex.: Se quero matar alguém, esse ato preparatório seria o estudo do cotidiano da pessoa, a hora que ela chega, a hora que ela sai, ou seja, qual seria a melhor hora para a execução do crime. Se quero praticar um crime de extorsão mediante sequestro a primeira coisa que devo fazer é procurar um cativeiro para trancar esta vítima. É preparação do delito, coloco em prática atos que irão contribuir para a prática do delito, mas procurar um cativeiro ou estudar o comportamento de uma vítima não é início da execução do crime de extorsão mediante sequestro nem de um crime de homicídio. Materializo atos, coloco em prática, mas ainda não inicio a execução do verbo nuclear do tipo a que eu almejo praticar. Isto está mudando, mas em regra os atos preparatórios não caracterizam um crime, o direito penal não intervém na fase de atos preparatórios. Se percebo que tem alguém me vigiando nas últimas 5 tardes, não posso fazer nada, o máximo que se pode fazer é chamar a polícia, pedir para a pessoa se afastar, mas ela não está praticando crime algum. Mas cada vez o direito penal avança em atos preparatórios e o movimento de aumentar cada vez mais os crimes de perigo é por causa disso, ou seja, a criminalização do ato preparatório, para eu criminalizar o ato preparatório tenho que caracterizar como crime o perigo ao bem jurídico.
- Exceções de Atos Preparatórios que são caracterizados como crime:
Art. 288 (Crime de Quadrilha ou Bando): Crime de quadrilha ou bando é considerado um crime autônomo, exige a associação de pelo menos 4 pessoas, mas exige uma estabilidade, permanência e indeterminação delitiva. No momento que combinamos um crime não é necessariamente quadrilha, pode ser concurso de pessoas também. Se mais de 4 pessoas estão praticando diversos crimes, mas o propósito não dar sequência para isso, é concurso de pessoas. Não precisa de nenhum crime para ser crime de quadrilha, no momento em que houver provas em que 4 ou mais pessoas se associaram para praticar diversos delitos, pode ser caracterizado como crime de quadrilha ou bando. Ex.: Na déc. de 90 em Porto Alegre tinham 8 ou 9 pessoas de nacionalidades diferentes e eram especializados praticar roubos de transporte de valores em aeroportos, já tinham praticado isso 2 outras vezes, vieram para Porto Alegre e se instalaram aqui, eles alugaram uma casa na mesma quadra da Polícia Federal (seria o lugar onde menos iriam encontrar), numa interceptação telefônica a Polícia Federal descobriu que eles estavam aqui e começaram uma investigação, a Polícia Federal não quis esperar eles praticarem o crime no Aeroporto Salgado Filho de Porto Alegre e foram na casa deles um dia antes da prática do crime e lá encontraram um computador com todo o plano, toda a rotina do aeroporto, uma série de elementos tudo indicando que eles iriam praticar aquele crime e eles foram processados de forma autônoma por crime de quadrilha, temos aqui um ato preparatório. Eu não teria quadrilha se eu não imaginasse que aquele aparato criminoso iria ter sequência. Mas mesmo que eles não tivessem praticados outros crimes, e na interceptação telefônica houvesse a demonstração de que ele iria dar sequência é o que basta. Não preciso nem de um crime para ter um crime de quadrilha, pois só os atos preparatórios já caracterizam o delito. Estabilidade significa que não foi algo efêmero, há uma sequência.
Art. 289 (Falsificação de Moedas): O agente é flagrado na sua residência com o computador ligado, uma matriz digital de cédula, uma impressora de alta definição e um papel moeda lavado (eles pegavam a cédula de 1 real, lavavam e a transformam em cédula de 100 reais, é a falsificação mais perfeita que tem), mas nenhum papel tinha entrado na impressora e não foi dado o print, não há nenhuma moeda falsa ainda, se ele fosse flagrado neste momento teria somente a preparação, e poderia ter uma tentativa do art. 289, atento a isso legislador tipificou como crime autônomo o ato preparatório, criou o art. 291 (“petrechos para falsificação de moeda, o mero fato de o agente ter em seu poder equipamento capaz de falsificar moeda, é o que basta), mas se eu tiver o equipamento e chegar a falsificar, vou responder apenas pelo mais grave, pelo art. 289. Falsificar moeda é um crime só, independente de quantas cédulas eu fizer. A moeda é um crime contra a fé pública, não leso direto a fé pública quando eu imprimo um afolha com 10 ou com 1 cédula. O crime de falsificação de moeda é um crime de perigo, é contra a fé pública, se eu tiver moeda falsificada na gaveta, basta para consumar, independentemente de eu colocar em circulação.
Lei 11.343/06 (Lei de Entorpecentes): Temos condutas equiparadas ao tráfico de entorpecentes que também são atos preparatórios. Tem uma equiparação que diz que o agente vai responder pelas penas do tráfico se ele com equipamentos que indiquem o propósito de fabricar a droga, se uma pessoa for flagrada com produtos químicos que são permitidos, mas que normalmente são utilizados para o refino da cocaína e do craque, por exemplo, ainda que não se encontre 1 grama de cocaína ou de craque, a pessoa vai responder por tráfico de entorpecentes se estiver no poder de um laboratório, por exemplo, o fato de ter equipamentos de alta precisão, que proporcionam a fabricação da droga, é equiparado ao tráfico, e é um ato preparatório.
* Para criminalizar o ato preparatório, o legislador tem que se antecipar, mas o cara que fica me vigiando na minha casa não será considerado ato preparatório, não há tipicidade, o que se pode fazer é uma medida de segurança pública, chamar a polícia e pede para sair dali. A mesma coisa que se quando alguém diz que vai me matar, eu não posso fazer nada por enquanto.

-> Atos executórios: O agente dá início à prática da conduta descrita no verbo nuclear do tipo. O crime tentado pressupõe a prática de atos executórios. É nesta fase, também, que pode ocorrer a desistência voluntária ou o arrependimento eficaz. A Desistência Voluntária e o Arrependimento Eficaz pressupõe a prática de atos executórios. Se o verbo da moeda falsa é “falsificar”, tem que haver o início da conduta de falsificar, quando estou apenas com as moedas lavadas e com o programa aberto, ainda não executei nada, não falsifiquei nada ainda.

- A polêmica doutrinária acerca da diferença entre atos executórios e atos preparatórios:
* Há um limite teórico tênue entre atos preparatórios e atos executórios. Alguns dizem que, nos primeiros, o agente pratica atos equívocos, ambíguos; nos segundos, teríamos atos inequívocos. O critério é falho porque existem atos evidentemente preparatórios em que a finalidade do agente já é ostensiva. O melhor critério ainda é examinar o início da realização da conduta descrita no verbo nuclear do tipo. O resto é interpretação de cada caso concreto.
* Os atos preparatórios seriam os atos ambíguos/equívocos, os atos inequívocos seriam os atos executórios. Então, o sujeito que estaria anotando o cotidiano de alguém estaria praticando um ato preparatório, porque isso não me denota exatamente/diretamente o propósito dele, não me diz exatamente o que ele irá fazer, mas se há um sujeito montando uma bomba abaixo do tampo da sala, já passo a ter um ato executório, porque a conduta dele é inequívoca, o ato dele deixa bem claro o propósito. Se é ambíguo seria um ato preparatório. “É certo que ele vai fazer” é bem longe! Ex.: Caso do Chico Picadinho – É um bandido que cumpriu pena por muito tempo no Brasil (uns 40 anos), ele era autor de 4 ou 5 homicídio, era corretor de seguros, ele foi preso na déc. de 60, teve uma progressão de regime para o semiaberto e voltou a praticar mais 2 crimes, depois ficou em regime fechado por quase de 40 anos. Todo mundo tem possibilidade de cumprir pena no limite de 30 anos, ele já estava há uns 8 ou 9 anos preso, depois do último crime que ele praticou foi condenado a mais 30 anos de condenação e já estava no final, faltavam 2 ou 3 meses de condenação quando chegou o repórter do Fantástico para fazer uma entrevista com ele, o repórter perguntou o que ele faria depois que saísse, ele disse que não sabia, que não estava preparado para voltar a viver em sociedade, e disse que seria bem possível ele voltar a matar alguém, ele saiu da prisão (ou ele matava alguém ou matavam ele), e deram uma medida de segurança para proteção/defesa social, de um Decreto-Lei de 1938, quando ele saiu da prisão levaram ele para o manicômio, durante quase 40 anos trataram ele como normal, depois que ele saiu descobrem que ele é psicótico. A frase dele na entrevista é inequívoca do eu ele vai fazer, é certo que ele vai praticar um crime, pelo critério de inequivocidade ou ambiguidade, eu poderia caracterizar a entrevista dele como um ato executório do crime de homicídio, é evidente que ele vai fazer, assim como, por exemplo, pegar uma escuta telefônica do Fernandinho Beira-mar e ele disse para a pessoa que estava falando no telefone “queima o fulano”, é inequívoco o ato, posso considerar uma tentativa de homicídio neste momento? Pelo critério de ato inequívoco, sim! Este critério foi usado pelo Código Penal Italiano, alguns brasileiros tentaram importar para cá, mas esse critério é um absurdo! Esse problema vai parar no exemplo do sujeito que é flagrado pulando a janela de uma residência, prendem ele, e vem a pergunta: Que crime posso imputar a ele? Se ele já poderia ser processado por tentativa de furto, ou se por enquanto há uma tentativa de violação de domicílio? Muitos brasileiros foram buscar na doutrina italiana o argumento de que como o ato dele é inequívoco, já poderia capitular a conduta dele numa tentativa de furto, mas ele poderia estar entrando para matar ou estuprar alguém, não é tão inequívoco assim, pois o verbo nuclear do furto é “subtrair” e quem pula a janela não está subtraindo nada, e sim está praticando a conduta de invadir domicílio! O ato é falho, porque existem atos evidentemente preparatórios e que a finalidade do agente já é ofensiva, por exemplo, o telefonema do Fernadinho Beira-mar mandando um comparsa dele matar alguém, se eu considerar esse critério eu poderia dizer que neste momento já tenho uma tentativa de homicídio, o que não é verdade!
* O critério que tem que ser usado é examinar o início da realização da conduta descrita no verbo nuclear do tipo.

Casos discutíveis de tentativa de homicídio:
Ex.¹: Uma briga de bar qualquer, por uma razão um sujeito se desentende com outro, na hora que um deles está sacando a arma que ele tem na cintura para apontar e talvez atirar no outro, os amigos dele se abraçam nele e impedem ele de sacar a arma, o que seria isso? Por enquanto ele está na preparação, não há o início da conduta de matar alguém ainda, mas ele estava muito perto, mas é um ato preparatório ainda!
Ex.²: Há uns 4 anos colocaram uma bomba numa padaria da Independência, explodiu, ninguém se machucou, seria tentativa de homicídio. Mas se a bomba foi armada, está embaixo de uma mesa, alguém descobriu, chamou a polícia e desarmaram a bomba, seria tentativa de homicídio? Se eu apontar a arma para alguém seria tentativa de homicídio? Nestes casos todos os atos são inequívocos, é obvio o que vou fazer, se fosse usar o outro critério, tudo seria tentativa de homicídio! Se eu puxo o gatilho e atiro contra alguém, é uma conduta apta para matar alguém, é um ato executório, mas se apenas puxo a arma e aponto para alguém, isso não é ainda uma conduta de matar alguém, é ainda uma preparação do crime de homicídio, mas se transporto esse raciocínio para o raciocínio da bomba montada, é a mesma coisa, é um ato preparatório. Se a bomba explodir e não matar ninguém, é óbvio que há tentativa de homicídio, mas e se a bomba não explodir?

Tentativa em Dolo Eventual:
- É possível tentativa em dolo eventual, não há nenhuma artigo impedindo isso. Dolo eventual admite tentativa!
Ex.¹: Há alguns anos três rapazes ricos em Brasília atearam fogo num índio quando ele estava dormindo e o mataram. A peculiaridade do caso é que no curso da ação penal surgiu uma discussão se a intenção deles era ou não matar o índio. Apareceu no curso do processo outro mendigo que 6 meses antes havia sido queimado e os 3 réus confessaram que tinham sido eles, ele teve queimaduras no braço, mas depois que eles atearam fogo no mendigo ele rolou na grama e o fogo apagou, então a alegação deles foi que fizeram isso há 6 meses, não foi adequado, mas eles repetiram o ato na crença de que não iria acontecer de novo, que ele iria rolar na grama e nada demais iria acontecer, isso levou o juiz do 1º grau na parte de pronuncia a desclassificar o crime para homicídio culposo e tirar da competência do júri. No segundo caso do índio eles buscaram gasolina no posto (a gasolina do Brasil não é muito bom, não é inflamável, tem água no meio), jogaram 3 litros de gasolina no índio, riscaram o fósforo e não pegava fogo, o mendigo estava em coma alcoólico, então eles voltaram no posto e pegaram mais 3 litros de gasolina, riscaram o fósforo e desta vez conseguiram pegar fogo, o detalhe é que o índio estava completamente embriagado a ponto de não perceber que estava ensopado com 6 litros de gasolina. No caso concreto o índio morreu, mas se ele não tivesse morrido seria tentativa de homicídio, porque é um caso de dolo eventual. No Brasil se vulgarizou o dolo eventual e chegou-se a situações um tanto quanto estanhas se fôssemos imputar, por exemplo o caso de Santa Maria, foram descritos 241 homicídios, e o resto das pessoas que estavam lá? Teria que ser tentativa de homicídio em relação as outras pessoas que estavam lá e não morreram, não teve tutela nenhuma sobre elas, a diferença delas e das que morreram foi apenas sorte e azar, mas esse é o raciocínio do homicídio culposo.
Ex.²: Passei no sinal amarelo, outro motorista estava olhando a minha sinaleira e passou quando a minha ficou amarelo, qual a diferença quando quase deu um acidente e se desse um acidente? É apenas uma questão de sorte e azar. Todo mundo comete infrações, mas a diferença de uma pessoa que anda em alta velocidade e não causa acidente nenhum e o que causa, é apenas sorte e azar. Só não pode passar esse sorte e azar para o homicídio doloso, foi o que aconteceu em Santa Maria, foi considerado 241 homicídios, mas e as outras pessoas que estavam lá, tem que ser tentativa de homicídio para os 623 também.
Ex.³: Em Canoas uma empresa em que houve um vazamento de gás, funcionários identificaram que o reservatório de gás estava vazando e já havia ocorrido micro incêndios ali, avisaram o diretor e ele mandou eles continuarem trabalhando, que ele chamaria a assistência técnica, 2 semanas depois houve de novo uma micro explosão, avisaram de novo para o diretor e ele disse que já tinha chamado a assistência técnica, que era para eles continuarem trabalhando, em 3 semanas o suporte técnico ainda não tinha ido e o reservatório de gás acabou explodindo, um funcionário morreu na hora e outro morreu 3 ou 4 dias depois. O diretor não queria matar seus funcionários, mas a partir do momento em que ele é alertado do vazamento (previsão do risco, por enquanto não há dolo eventual), ocorrer micro explosões, ele é novamente alertado, não adota a postura que se espera, ele começa a trabalhar com a aceitabilidade do resultado morte. Um morreu, e se o outro não tivesse morrido, teria homicídio consumado e uma tentativa de homicídio.
* O problema da tentativa no dolo eventual é que ela é teoricamente visível, mas ela fica fácil de enxergar desde que a gente não vulgarize o dolo eventual. A vulgarização do dolo eventual pelo que estamos passando tem dado origem a tese de que dolo eventual não admite tentativa. É o velho problema de quando um motorista completamente embriagado atropela e mata alguém, vai a júri, mas se um motorista completamente embriagado quase mata alguém, quase ninguém iria sustentar que é tentativa de homicídio, até porque se sustentar a tentativa de homicídio, o ato executório seria dirigir sobre influência de substância alcoólica, ou seja, quando coloco a chave no carro, ligo o carro e coloco a 1ª, então se eu passei por 241 pessoas até chegar em casa, eu tenho 241 tentativas de homicídio, mas ninguém faria isso, ou seja, se a embriaguez por si só presume dolo, quando eu saio com o carro é estou executando tentativa de homicídio, e ai tenho que verificar quantas pessoas foram atingidas por este perigo. O problema todo é a vulgarização do dolo eventual.  Hoje o homicídio culposo está desaparecendo, diante do desvalor do resultado, se o resultado é grave, o homicídio culposo não me serve mais.

Homicídio e Crime Impossível:
-> O crime impossível é uma excludente de tipicidade (art. 17), no caso em que há tipicidade subjetiva, mas não tem a objetiva. No crime impossível o agente atua com dolo de matar, porém o meio/objeto é ineficaz. Ex.: Tício vai matar Caio, mas Caio já estava morto. Mas se num bar tiver uma briga, um sujeito saca a arma, aperta o gatilho 5 vezes e não dispara nenhuma bala, fazem uma perícia na arma e verificam que a munição estava completamente vencida, se isso ficar provado, será crime impossível. É diferente quando a munição falha estando em perfeitas condições de uso, isso é uma tentativa de homicídio. Objeto ineficaz a pessoa estar viva ou morta. O meio é mais complicado, tenho que verificar se o meio só no caso concreto falhou por detalhe, ou se ele não tinha qualquer propriedade para atingir o resultado final.

Estudo de Casos:

9) “A”, irresignado com a descoberta de que “B”, morador de seu bairro, tinha sido um dos responsáveis pelos maus-tratos contra animais que vinham ocorrendo naquela localidade, pede para que “C”, seu primo (que também era morador do bairro e também estava indignado com a violência contra os animais), dê um “corretivo” em “B”, alertando-o, contudo, para que não o matasse. Aquiescendo ao pedido, “C” aborda “B”, durante a noite, num local escuro e, de surpresa e pelas costas, desfere pauladas contra ele. A violência dos golpes, entretanto, fazem com que “B” venha a morrer em razão de traumatismo crânio-encefálico e hemorragia abdominal. Analise a responsabilidade penal de “A” e “C”, justificadamente.
-> Isso não é bem uma questão de tentativa de homicídio ou não, tem mais a ver com concurso de pessoas. Há coautoria entre “A” e “C”. Se eu aplicar a teoria do domínio final do fato, os dois serão culpados pelo homicídio. “A” disse para “C” dar um “corretivo” em “B”, mas para NÃO MATAR! Há 4 requisitos do concurso de pessoas (abaixo), para ter autoria e participação tem que ter os 4 satisfeitos, faltando um deles não há concurso de pessoas! “A” disse para “C” dar um corretivo em “B”, mas não matar, já está faltando identidade de infração penal. No momento que não tenho identidade de infração penal em relação a ambos, não posso imputar o mesmo crime aos 2. Então “C” vai responder por homicídio doloso em princípio e “A” responde pelo crime que ele quis participar, que era um crime de lesão corporal (dê um corretivo, mas não mate), porque o dolo dele não era matar, era só dar um corretivo, em nenhum momento está escrito na questão que ele aceitou como possível o resultado morte, foi o primo dele que se excedeu.
Requisitos do Concurso de Pessoas:
A) Pluralidade de Condutas: Para ter concurso de pessoas tem que ter mais de uma pessoa. É óbvio!
B) Liame Subjetivo: Consciência de aderir na conduta de outrem, ainda que este desconheça a adesão ou até mesmo dela discorde. Liame subjetivo não é acordo prévio, não é a combinação, para ter concurso de pessoas não é necessário ter 2 pessoas que se conheçam, basta que eu tenha 2 pessoas conscientemente moderem a conduta da outra, às vezes a outra desconhece a adesão. Ex.¹: Na saída de Porto Alegre, na Freeway virou um caminhão de cerveja na sexta às 18h, a população que mora ali nos arredores vai sacar um engradado de cerveja e leva para casa, a Polícia Rodoviária se dirige ao local, chega lá e flagra 5 pessoas com os engradados na mão, mas 6 outras já tinham levado para casa, e agora cada um tem seu crime ou imputo um crime só para todos? Tenho concurso de pessoas aqui ou não? Se entendermos que liame subjetivo é acordo prévio, não haverá liame subjetivo aqui, mas se entendermos que liame subjetivo é a mera consciência de estar aderido na conduta de outrem, no momento que eu enxergo uma mercadoria na estrada virada do lado do caminhão, estou vendo que há pessoas saqueando, que também estão enxergando outras saqueando, e eu presto minha adesão a esta conduta, é o que basta para o liame subjetivo, ainda que eu não conheça as outras pessoas que estavam saqueando. Há uma relevância causal da conduta, se ninguém fizer, ninguém vai, mas o primeiro que dá o estopim, todos vão, a multidão dá a relevância. Há identidade de infração penal, ou seja, a orientação a prática do mesmo crime, estão todos focalizados em furtar a cerveja! Os requisitos do concurso de pessoas estão todos satisfeitos, então a conclusão é: furto qualificado consumado para todos, mesmo se alguém chegar na frente do juiz e disser que não levou nada, e o juiz vai dizer que o fulano lá levou, mesmo se eles não se conhecessem, se ele viu, irá consumar para ele também! Ex.²: Se estou chutando alguém, chega uma outra pessoa e começa a chutar também, mando ele sair, mas ele não sai, e o outro acaba matando ele com um chute fatal, e eu ainda estava chutando ele, também vou responder por homicídio também, por estar em um concurso de pessoas. Se tenho consciência de que alguém está aderindo a minha conduta, posso até não querer, vou responder pelo mesmo crime, mas se eu tiver a consciência de adesão.
C) Relevância Causal da Conduta: A conduta dos envolvidos deve ter alguma relevância. Ex.¹: O office-boy que trabalha na empresa que tem um esquema de caixa 2 para a sonegação fiscal, quem vai responder pela sonegação fiscal? Muitas vezes o office-boy quando vai pagar a Darf, ele sabe que lá tem um contador que faz um caixa 2, mas o office-boy não terá que responder por sonegação fiscal, pois o fato de ele saber não faz com que ele responda, a conduta dele não tem relevância nenhuma! Ex.²: Um amigo meu decide matar alguém, empresto a ele minha arma (liame subjetivo), mas ele desiste de utilizar a arma porque chamaria muita atenção, decide matar a vítima com uma faca, então o meu empréstimo da arma é relevante para o resultado, ainda que eu tenha o liame subjetivo. Em crimes econômicos este é o assunto do momento. Ex.³: O laranja que dá sua conta para circular dinheiro de origem ilícita, esse laranja responde criminalmente ou não? Há vezes em que os laranjas que deram suas contas escapam pela relevância causal da conduta,, falam em coação moral irresistível, e somente os donos das empresas respondem criminalmente. Ex.4: A mulher do traficante, se o que ela fez foi simplesmente saber que o marido faz o tráfico de drogas, mas o trabalho dela é o trabalho do lar e somente atende a campainha para quem vai comprar as drogas, essa conduta não é relevante para o resultado, mas se ela faz a mercancia, se ela se envolve em atividades, já passa a ter uma relevância causal da conduta.
D) Identidade de Infração Penal: Devemos estar focalizados num crime determinado. Se 4 pessoas decidem invadir um condomínio, todos irão responder por roubo, mas se um deles estuprar alguém e não necessariamente os outros 3 irão responder também, mas se era previsível, se os outros 3 soubessem que o 4º tinha problemas sexuais, que volta e meia ele gostava de estuprar, era previsível que isso aconteceria, os outros 3 já passam a ter uma identidade de infração penal, tem que trabalhar com a previsibilidade.

* A Teoria do Domínio do Fato foi criada na déc. de 60/70 por um problema de tipicidade objetiva que não precise de exame para a tipicidade subjetiva, ou seja, um homicídio doloso ser imputado a alguém por domínio do fato significa que no plano objetivo a pessoa tem que ter o domínio do fato e no plano subjetivo ela tem que estar direcionada ao resultado. Quando surgiu essa teoria a diferença de autor para partícipe é que autor era quem praticava atos executórios e partícipe era quem praticava atos preparatórios, até a déc. de 60 essa era a distinção, então, por exemplo, a empregada deixou a porta da casa dos patrões aberta para que seu namorado entrasse na residência e furtasse valores, ou seja, quem executa pratica atos executórios e a empregada praticou um ato preparatório (facilitou o acesso a casa), a mesma coisa de quando empresto minha arma para meu amigo matar alguém, eu pratico ato preparatório de um homicídio e o meu amigo executa o homicídio. Na déc. de 60 os penalistas passaram a se deparar com pessoas que praticam atos preparatórios, porém numa condição especial em relação a todos os demais casos já pensados, e essa condição especial se devia ao fato de que a despeito de eu praticar um ato preparatório, eu decidi se o crime iria ocorrer ou não, então Claus Roxin disse que se o autor de um ato preparatório tiver o poder de decidir se o crime vai ou não vai ocorrer, ele é tão autor quanto quem pratica o ato executório e ai surgiu a Teoria do Domínio do Fato. Ex.: Fernandinho Beira-mar dando uma ordem de dentro do presídio mandando matar alguém, ele não está praticando ato executório, ele está preparando o homicídio, ele tem o poder de dizer mata ou não mata. E chegou-se a seguinte conclusão: são autores os que praticam atos executórios ou os que praticam atos preparatórios com o domínio do fato, e os partícipes são os que praticam atos preparatórios sem domínio final do fato. Quando contrato alguém para matar uma pessoa, se eu aplicar a teoria clássica, eu seria participe e quem executou seria autor, mas a minha conduta tão grave ou mais grave que a de quem executou, por isso chegou a um consenso no direito penal de que ainda que o ato de contratar seja um ato preparatório para o homicídio, trata-se de um ato preparatório praticado por alguém que tem o poder de decidir se o crime vai ou não vai ocorrer. O problema é que esta Teoria do Domínio Final do Fato traz uma tipicidade subjetiva, ou seja, está no âmbito imputação objetiva do resultado, mas ela não salta a imputação objetiva, ela exige a tipicidade subjetiva também de quem tem o domínio final do fato, ou seja, se tenho o pode de decidir se um crime vai ou não ocorrer, isto só me gera imputação se eu souber que o domínio está direcionado a prática de um homicídio, se eu contrato alguém para matar, eu respondo no plano da tipicidade objetiva porque o poder de decidir se o crime vai ocorrer ou não, mas para responder por tentativa de homicídio ou homicídio eu tenho que ter as consciência de que meu ato está relacionado a morte de alguém. Hoje a Teoria do Domínio do Fato está virando um problema de tipicidade objetiva e as pessoas esquecem da tipicidade subjetiva (abrem mão do exame do dolo e da culpa), ou seja, foi o caso do prefeito de Santa Maria, imputar um homicídio ao prefeito que foi eleito agora porque ele tem o poder de nomear o secretário e tem o domínio de fazer com que aquilo aconteça ou não, para atribuir uma morte a alguém, eu tenho que ter uma ligação com o resultado, quando contrato alguém para matar uma pessoa, sou responsável porque eu quero o resultado morte. O fato de alguém ter o controle de uma situação hierárquica não faz responsável por tudo que possa acontecer dentro de uma empresa, por exemplo. O dono de uma empresa de caminhões não pode responder pelo acidente que seu caminheiro causou depois de ter se embriagado, não é só porque ele tem o domínio do fato e ele tinha o dever de demitir o caminhoneiro que tinha problemas com embriaguez, o dono da empresa não vai responder por qualquer acidente que um de seus caminhões causar. Isso não pode! Poderia até usar isso para a responsabilidade civil, para indenização, mas para o direito penal não!

10) “A”, irresignado com a violência física e sexual praticada contra seu filho pelos irmãos “C’’ e “D”, decide fazer vingança pelas próprias mãos. Para tanto, invade a residência onde moravam “C” e “D” e, fazendo uso de armas de fogo, tranca-os num quarto, juntamente com a mãe de ambos. Naquele momento, aponta uma arma para “C” e obriga-o, mediante o uso de outra arma, a matar “D”, fato este que vem a ocorrer. Ato contínuo, amarra “C” numa cama e dispara contra a sua genitália, saindo do local logo em seguida, deixando a mãe de ambos aos prantos. Nesse caso, considerando-se que “C” não morreu, bem como o fato de “A” ter dito à mãe dele que seu desejo é que ele sobrevivesse para contar aquela história, indique, fundamentadamente qual(is) o(s) crime(s) incidente(s), assim como a responsabilidade penal respectiva.
-> É uma tentativa vinculada a homicídio privilegiado. Caso concreto adaptado! Primeiro “A” responde por um homicídio qualificado através de coação moral irresistível em relação a morte de “D”. “C” não vai responder, porque estava em coação moral irresistível, colocaram uma arma na cabeça dele. O problema é que a questão narra que depois “D” dá um tiro na genitália de “C” e fala, com desejo que ele sobrevivesse para contar aquela história, ele não queria a morte, pois se quisesse, teria dado um tiro na cabeça dele. O dolo era só da lesão corporal. O fato de ter trancado a mãe poderia ser cárcere privado também.

11) “A”, traficante do bairro “X”, determina a “B”, “C” e “D” que eliminem “E”, em razão da disputa de poder entre ambos naquele local. No dia 13.02.07, o trio desloca-se para as proximidades da residência de “E”, ocasião em que, avistando a vítima, deflagram diversos disparos contra ela. Apesar de baleada, a vítima sobrevive. Em 26.02.07, dispostos a concluírem o “serviço”, o trio novamente arma uma tocaia para a vítima, que, após novamente baleada, consegue fugir e evitar a morte. Indignado com a incompetência de seus “funcionários”, “A”, pessoalmente, dirige-se ao local onde se encontra “E”, vindo a, agora, matá-lo. Dê o enquadramento jurídico-penal do fato, fundamentadamente.
-> Quantos crimes temos aqui? É possível termos 2 tentativas de homicídio e 1 homicídio consumado contra a mesma vítima? Se numa mesma circunstância eu atirar 3 vezes e só o 3º tiro matar a vítima, é 1 homicídio, porque é uma conduta só pela mesma razão de que para matar alguém tenho que lesionar, mas não vou responder por homicídio e lesão corporal. O problema é quando distancio temporalmente um disparo num dia, outro disparo na semana seguinte e outro na outra semana, tenho 3 ofensas diversas ao mesmo meio jurídico, se fosse tudo no mesmo momento, seria somente 1 homicídio, mas quando tenho primeiro 1 tentativa de homicídio qualificada, uma 2ª tentativa de homicídio qualificada e tenho uma 3ª, o detalhe é que “B”, “C” e “D” respondem só pelas 2 tentativas de homicídio, e “A” responde por 2 tentativas de homicídio e 1 homicídio consumado, porque no último homicídio “B”, “C” e “D” não tiveram nada a ver, não tinham domínio do fato.

12) “A”, objetivando matar o seu desafeto (“B”), atira contra ele, durante a noite e pelas costas, quando este retornava desatento para casa. Contudo, em razão de “falha de pontaria”, “A” acaba acertando “C”, seu filho que, naquele instante, passeava de bicicleta pelo local. Indaga-se: “A” poderá ser penalmente responsabilizado? Justifique.
-> É um caso de “aberratio ictus” (também conhecido como “erro de execução”, art. 73 do CP). O art. 73, CP diz: “em havendo erro de execução o agente responde normalmente como se não houvesse errado”. O crime será homicídio doloso qualificado. Aqui não vai incidir agravante de crime contra descendente, porque será como se ele tivesse matado outra pessoa que não é descendente dele.

13) “A”, em razão de antiga desavença envolvendo uma namorada em comum com “B”, dá início a uma discussão acirrada com este, inclusive com ameaça de morte. Após separados por outras pessoas que lá se encontravam, “A” espera o momento em que “B” se dirige ao banheiro e, lá chegando, saca uma arma e atira duas vezes em sua direção. Um dos disparos atravessa não só o tórax de “B”, senão também a porta de um dos mictórios e atinge “C”, que estava urinando naquele momento, circunstância esta desconhecida de “A”. Ambos morrem. “C” tinha 13 anos e era irmão de “A”. Dê o enquadramento jurídico-penal das condutas, de forma fundamentada.
-> Caso real, aconteceu no interior do Estado, militar briga numa boate, vai até o banheiro, puxa uma pistola, disparou contra ele, o tiro acertou a vítima, a atravessou, atravessou a porta e pegou um cara que estava urinando. “Circunstância desconhecida de ‘A’” -> Frase importante. Há um homicídio doloso qualificado em razão a “B” e um homicídio culposo em razão a “C”. O cara disparou contra “B” e não enxergou que tinha atrás alguém urinando.

segunda-feira, 25 de março de 2013

Direito Civil IV (25/03/2013)



Data de entrega do trabalho: 03/06
-> Escolher um princípio e dissertar sobre ele (quais características, quais consequências deles, casos julgados com base nele). De 18 a 20 folhas, leitura de 3 obras doutrinárias relevantes academicamente e a abordagem de 3 acórdãos adequados em relação a esse princípio – nota 7. Com mais obras, maior nota! Grupo de no MÁXIMO 4 pessoas.

Autores para vários princípios (sempre buscar artigos):
Antônio Menezes Cordeiro
Judite Martins Costa
Antônio Junqueira de Azevedo
Paulo Neto Lobo
Clóvis do Couto e Silva
Vera Fradera
Luiz Edson Fachin
Gustavo Tepedino
Anderson Schreiber
Paulo San Severino
Rui Rosado de Aguiar

Função Social dos Contratos:
- É mais recente que os demais princípios.
- Ele existe mais recentemente por 2 razoes (uma fora do Brasil e outra dentro):
1. Norberto Bobbio – “Da Estrutura a Função” (mais ou menos na déc. de 60): Essa obra é importante porque ele chama a atenção para uma nova forma de se pensar o fenômeno jurídico, estávamos muito habituados a estudar o direito em cima de suas estruturas, das suas instituições, questões dogmáticas. E ele chama atenção para outra dimensão do direito, que é a funcionalização dos institutos, para que servem as regras dogmáticas. Chama atenção para a interpretação finalística das normas. Ele é um dos líderes da funcionalização dos institutos jurídicos. (Valorizar a função)
2. Maria Berenice Dias – 40 anos depois os autores brasileiros se mostraram impressionados com o pensamento do Norberto Bobbio. Maria Berenice Dias diz que a constituição diz que é protegida a união estável entre homem e mulher, chegaram os litígios da dec. de 90 dizendo que, por exemplo, Joana e Marcela viveram anos como se casal fossem e agora uma delas faleceu, ou uma delas se apaixonou por outra, como partilhar este patrimônio, devemos reconhecê-las como participantes de uma união estável, ou resolver o problema com apelo ao direito obrigacional, se as tratarmos como uma união estável a competência do processo será de um juiz de família (vara de família), se qualificarmos esta união como não estável (fora do direito de família), a competência passa a ser de um juiz cível comum, e isso tem várias implicações práticas. Ela começou a reinterpretar instituições sque eram estudadas só por suas interpretações dogmáticas. Esse método não era comum na dec. de 90, como a função social da posse, da sociedade, da família, dos pais. (Razão pratica, pois o CC positiva em 2002 o princ. da função social do contrato)

-> A 1ª obra da função social do contrato veio depois do CC de 2002 no Brasil.

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Função Social: Humberto Teodoro Júnior vai dizer que há um autor importante chamado Louis Josserand (Francês) que dizia que nenhum de nós vive numa bolha, todos vivemos na sociedade, sempre que agimos juridicamente em maior ou menor escala, afetamos outras pessoas (para o bem ou para o mal), senão não será uma relação jurídica, quanto maior o número de pagantes de ônibus, menor o preço fica! Nem sempre interferir na vida alheia é fácil de ser notado, mas sempre há. Algumas relações jurídicas não podem ser resolvidas numa ótica apenas individual, por exemplo:
Ex.¹: Eu professor estou caminhando e cai a caixa de som na minha cabeça, fui para o hospital e vou ficar 10 meses internado lá, a Puc indica outro professor para ficar no meu lugar. Quero demandar a Puc pela queda da caixa e som como acidente de trabalho. Individual (Professor – Puc)
Ex.²: Uma aluna da Puc entra com uma ação popular contra o Mac e a Puc e postula a invalidação da licença do Mac para a Puc para oferecer curso de Direito e Farmácia na instituição. Aqui há uma dimensão coletiva (não é individual, porque se a aluna ganha a ação, todos os alunos são atingidos).
* Humberto dizia que há contratos que essa dimensão transubjetiva, que essa ótica coletiva precisa ser considerada, que o juiz não pode mais analisar como autor e réu, porque o litígio transcende a esfera jurídica dessas 2 partes, o litígio atinge outras pessoas que às vezes nem conhecem a ação.
* Humberto diz que sempre terceiros (que não são autor vs. réu) podem ser atingidos por suas sentenças. E ao elaborá-las também deve levar em conta a situação dos terceiros, sob pena de regular extremamente bem o litígio individual de autor vs. réu e fulminar/atingir indevidamente expectativas legítimas das pessoas que nem sabem que o processo existe, ou seja, os contratos não podem ser interpretados apenas em cima do contratante A e B, tem que interpretar com base na função social que ele desempenha.
Ex.¹: Contrato de Locação -> Surge uma discussão a respeito do dever do proprietário indenizar o locatário de todas a reformas úteis que ele fizer no imóvel. A jurisprudência brasileira diz que benfeitorias úteis só são indenizadas se o locador por livre e espontânea vontade se obrigou. Quando o juiz decide se as benfeitorias úteis tem ou não que ser indenizados, ele não pode pensar na relação do locador A com o locador B, ele tem que pensar que há uma série de situações iguais na sociedade e se o locador começa a ter muitos gastos (benfeitorias úteis feitas pelo locatário), talvez outros locadores ao invés de colocar para a locação seus imóveis, eles vão vender, alugar para empresas, alguma reação vai ter! Humberto diz que o juiz tem que ter em mente que ao julgar um caso ele pode interferir em outros, e se a jurisprudência entender que um contrato deve ser interpretado de uma determinada forma e em razão desta posição o credor ou devedor perder completamente a utilidade neste contrato é evidente que este contrato irá desaparecer do Brasil, se tornará um contrato em desuso.
Ex.²: Contrato de Seguro -> Historicamente as partes do contrato de seguro são a seguradora e o segurado. João e a seguradora têm um contrato em vigor que protege o carro de João e também contra acidentes pessoais. João atropela Lídia na Ipiranga, ela tem gastos de 100 mil reais no hospital, na prática Lídia entra com uma ação contra João, João é citado e ele denuncia a lide a seguradora, e o processo vai seguir assim como a doutrina processual chama de simultâneos processos, dentro de um processo Lídia contra João e João contra a segurador, porque no momento que João paga 100 mil o juiz manda a seguradora ressarcir João porque o credor da seguradora é João. Lídia demandou João e no final o juiz condenou João a pagar 100 mil reais a Lídia, ela pede penhora nas contas bancárias de João, o juiz diz que não há nada nas contas bancárias dele, ela pede os imóveis, mas ele só tem a casa onde ele mora, ela pede o carro, mas ele só tem o carro que ele usa e ele é médio e precisa trabalhar, não tem bens passíveis de penhora, pode Lídia atacar o patrimônio da seguradora? Ela não tem relação contratual com a seguradora, historicamente o direito brasileiro sempre respondeu que não pode, se eu fiz um contrato de seguro, o credor deste seguro sou eu, não posso autorizar terceiro a executar a seguradora em meu nome, e só surge o direito de reembolso meu quando eu pagar, pois a seguradora tem uma obrigação de regresso e ele só surge quando eu pago, se eu não pagar não tenho como executar. Mas ficavam milhões de ações no judiciário brasileiro sem ter solução prática. O STJ em fevereiro de 2012 finalmente julgou os recursos especiais repetitivos que envolviam este problema e disse que em nome da função social dos contratos, admite-se que a vítima demande segurado e seguradora (litisconsórcio passivo) e se ela não demandou em litisconsórcio passivo, mas houve a denunciação da lide (que é o que ocorre na prática), na fase de execução ela pode agredir o patrimônio da seguradora (que tem dinheiro) para realizar a função social do contrato de seguros, para não deixar as vítimas dos sinistros sem indenização/reparação. Isso é uma inovação na jurisprudência brasileira. Não há lei que permita isso, mas há um princípio que no caso foi aplicado pelos julgadores entendendo que para a sociedade a função a ser desempenhada pelo contrato de seguro é proteger o segurado e também as vítimas dos sinistros (Princípio da Função Social dos Contratos).
Ex.³: Comunidade de Caxias, na dec. de 70 começam a invadir uma área e ficam lá por muito tempo, nesse tempo é construída escola, igreja, tem luz, telefone, e 15 anos depois é protocolada uma ação pedindo a área de volta, não há dúvidas que houve uma invasão, que o proprietário é o autor da ação. Pela primeira vez o TJRS determinou que a terra tem que cumprir a função social, o proprietário não fez isso, e uma família foi lá e fez um bairro, é uma área consolidada que agora está cumprindo a sua função social, então julgou improcedente, mas manda o Estado do RS indenizar o proprietário (primeira vez que apareceu uma decisão assim no TJRS).

Autores de função social: Humberto Teodoro Júnior, Gerson Branco, Judite Martins Costa e Paulo Neto Lobo + Artigos de doutrinas também.