segunda-feira, 29 de abril de 2013

Direito Civil IV (29/04/2013)



Resolução

1. Introdução: Impossibilidade (Fatos Externos) ≠ Inadimplemento (Imputabilidade)
Quando se estuda a resolução do contrato, que na visão da doutrina é uma anomalia, temos que partir da diferenciação entre 2 conceitos chamados “impossibilidade” e “inadimplemento”, dos quais, muito embora possamos coloquialmente tê-los como sinônimos, na verdade não são, são termos que se utilizam para situações próximas, mas não se confundem.
Ex.¹: A Natália vai passar uma semana em Bariloche e Marcos vai para a Floresta Amazônica. Ganharam uma bolsa da Puc, a viagem ocorrerá em julho, estão na véspera para embarcar, daí o governo argentino fecha Bariloche, diz que não vai receber turistas este ano, pois uma enorme epidemia de gripe A tomou conta da cidade, já na Amazônia ocorre outro problema, é obrigatório, segundo o governo brasileiro, receber a vacina da febra amarela e acabaram as doses da vacina da febre amarela em julho, logo, não vão poder embarcar.
Ex.²: Chegaram ao aeroporto, foram fazer o check-in e a companhia aérea diz para eles que o voo está completo, não vão poder embarcar.
-> Qual a diferença do 2º exemplo para o 1º? No 1º exemplo, o não cumprimento de um contrato decorre de circunstâncias externas à atuação da parte, por mais que a Puc quisesse viabilizar a semana em Bariloche ou na Amazônia, não vai ser possível cumprir este contrato, por uma circunstâncias alheia ao domínio, a atuação a parte. Já no 2º exemplo a empresa aérea optou por vender passagens em número superior aos assentos, porque ela sabe que 10% das pessoas que compram bilhetes acabam remarcando e 10% não comparecem, por exemplo, então venderam um número de passagens maior do que a aeronave comportava, mas naquela data todos compareceram ao aeroporto, esse 2º fato o contrato não vai ser cumprido por um fato que é imputável a companhia aérea, então no direito dos contratos utilizamos o termo “impossibilidade” para circunstâncias externas que inviabilizam o cumprimento do contrato e “inadimplemento” para situações que podemos imputar responsabilidade. Se a Tam vendeu todos os bilhetes e mais 10, e os passageiros não conseguiram entrar no avião, ela deve responder, porque o fato lhe é imputável. Então em nos 2 exemplo o contrato não é cumprido, mas no 1º (impossibilidade) são circunstâncias que as pessoas não dominam, logo não consigo perdas e danos na impossibilidade, eu simplesmente ou opto pelo cumprimento tardio em outras condições, ou opto pelo retorno ao estado anterior das coisas, por exemplo, alguém foi convidado para palestrar no Piauí, 2 casos: 1º Caso – não vou porque faltou a vacina da febre amarela, a universidade que me contratou não pode me cobrar perdas e danos, em regra, porque embora ele tenha feito todo o possível para ir para o Piauí, eu não consegui vacina,  o que não depende de mim, e sim da rede pública. 2º Caso – Não fui porque o despertador não tocou, a universidade, em tese, a luz do direito dos contratos pode me exigir uma indenização, porque houve imputabilidade, teve inadimplemento. Muitas vezes o autor da ação afirma que houve inadimplemento, e o réu da ação tenta convencer o juiz que houve impossibilidade, isto é o normal numa ação judicial, se advogo para o autor quero retirar perdas e danos (indenização), vou ter que caracterizar inadimplemento, se advogo para o réu, vou ter que defender o lado dele e postular o reconhecimento de impossibilidade.
2. Espécies de Inadimplemento:
2.1. Relativo: Ex.¹: Comprei um carro em 60 parcelas, pagou 58, e não pagou as últimas 2, houve um inadimplemento relativo, ele quase que cumpriu todo o contrato. Ex.²: Mãe e filho iriam viajar juntos no avião, na hora não teve vaga, a mãe foi num voo e o filho no outro, ainda é relativo, porque a prestação (transporte) foi cumprido, ela vai ganhar indenização compraram, mas a principal obrigação da transportadora era transportá-los.
2.2. Absoluto (ou Definitivo):
3. Critério: Interesse do Credor (Utilidade). Ex.: No 10º semestre contrato uma empresa elaborar os convites de formatura, que ocorrerá em 4 de janeiro, acertamos com a empresa que ela deve entregar os convites em 10 de outubro, mas estamos no dia 10 de novembro e os convites não foram entregues, ligo para a empresa e ela diz que em 1 semana estará na minha residência, pode a empresa entregar em 17 de novembro? Sim, porque ainda não houve o evento, mas a empresa não pode entregar em 3 de janeiro, porque não vou conseguir me satisfazer com este contrato, não haverá mais interesse na prestação, mas se me entregam dia 17 de novembro, ainda consigo me organizar para salvaguardar a utilidade deste contrato, então o critério que a doutrina dá é a utilidade ou o interesse do credor, ainda é útil cumprir este contrato no dia 17 de novembro, porque se eu for encomendar de outra empresa, vou perder mais 20 dias, então é melhor receber agora, mas dia 3 de janeiro, não adianta mais, já vou ter arranjado outra maneira de avisar, não é mais útil os convites. Ex.: Encomendo uma pizza metade margherita metade portuguesa, o atendente diz que em 40 min estará na casa do cliente, passou 4h e não entregaram, se a pessoa ainda estiver com fome, vai dizer que ainda serve o contrato, ela paga, mas ela pode dizer que não me interessa mais esta prestação, tive que fazer um sanduiche, perdi o interesse na prestação. Isso que caracteriza o inadimplemento como relativo ou absoluto, o interesse que ainda tenho ou deixei de ter na prestação. O problema é que há 2 doutrinas para explicar como analiso este interesse, uma que foi majoritária no séc. 20, dita subjetiva, e uma doutrina que hoje é majoritário dizendo que há uma análise objetiva, ou seja,  a doutrina subjetiva diz que tenho que situar Aline e Mauro, e pensar e Aline e Mauro naquela situação concreta ainda teriam interesse em obter a prestação, por exemplo, vamos supor que não tocou o despertador de um professor, ele não conseguiu ir na aula, os alunos ficaram uma manhã sem aula, houve um inadimplemento de contrato, é possível, dentro da Puc que um aluno se considere extremamente lesado, porque ele saiu 5h da manhã de casa, pegou 2 conduções, Trensurb, caminhou, pegou chuva, chegou na Puc, ficou sem aula, então decide cancelar a matrícula e vai fazer vestibular em outra faculdade para estudar moda, o juiz interpretará se a conduta do professor e a postura do aluno é suficiente por si só para quebrar o contrato, se dissermos que o fato de um professor não ir num dia na aula não é suficiente para quebrar o contrato com a Puc, estamos na doutrina majoritária que é objetiva, então o raciocínio que se faz é que alguém que entra na Puc está interessado em estudar no mínimo 10 semestres, ter X horas aulas, X horas complementares, X provas, vai ter tantos deveres e tantos direitos em relação com a Puc que o fato de um professor não conseguir comparecer para uma aula é irrelevante, a luz da dinâmica contratual, logo dificilmente o juiz diria que isto é motivo suficiente para quebrar o contrato, porque o contrato é muito maior do que o descumprimento parcial de um dever. Então, na doutrina majoritária, fazemos uma análise objetiva, me prometeram a pizza em 40 min, ela chegou com 46 min na minha casa, tem provas nos autos, dificilmente um juiz vai afirmar que o consumidor não deve pagar pela pizza, porque ele vai ver que uma pessoa que pede uma pizza pelo telefone, em geral, tem interesse em receber a pizza, e se atrasa 6 min, 10 min ou 30 min, é razoável, não posso presumir que ele perdeu o interesse, mas se fossemos para a doutrina subjetiva, tudo depende, a pessoa pode ficar enfurecida se disseram que a pizza demorava 40 min e demorou 50 min para chegar, a pessoa pode ter julgado que a maior ofensa que ela recebeu na vida foi ter pego chuva, 3 transportes, para vir na Puc e não ter tido aula, aquela pessoa pode sofrer isso, mas não é a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência, hoje, no direito brasileiro, há uma tendência a se analisar o fenômeno da resolução, o fenômeno do inadimplemento pelo seu viés objetivo, e não subjetivo. Então, o critério é o interesse do credor, por exemplo, uma coisa é me entregarem o vestido de noiva 10 dias antes do casamento (sendo que o combinado era 15 dias antes), outra coisa é me entregarem depois do casamento, não tem sentido eu receber o vestido de noiva após o casamento, será um inadimplemento absoluto, não terei mais como corrigir, porque não me traz satisfação. Essa análise da satisfação objetivo é para evitar a pessoa que não tem um comportamento social (dever de socialidade), todos nós temos um dever de socialidade, ou seja, conviver com outras pessoas, por exemplo, se alguém disser que a aula de tal professor é muito chata, ele quer trabalhar com professor, ele tem que saber conviver com este tipo de crítica. Então, o dever de socialidade é que nós temos que conviver com os outros e para isso temos que entendê-los e aceitá-los, ainda que os seus atos não nos agradem o tempo inteiro. Se todo mundo começar a se processar e ficar invocado pelo comportamento alheio, não vamos viver mais. Certas coisas, como ônibus atrasar 10 min, o avião saiu com 40 min de atraso, o celular não funcionar na hora que preciso, etc, é da vida, não vai gerar dano irressarcível sob pena de estimular o conflito dentro da sociedade, e o que o direito quer é a harmonia da sociedade.
4. A Mora (Estado Transitório): Ex.: A Bruna veio entrar com uma ação contra a Tim, e dizem que teve um problema com a internet em Roma na época, mas agora estava bom, se ela voltasse para Roma agora, iria ter internet muito bem, houve atraso na prestação. A mora é sempre um estado transitório, porque ou ela vai ser purgada/corrigida, ou vai se tornar inadimplemento definitivo, a mora não existe como instituto jurídico para durar para sempre, ela tem que ser transitória, se os convites estão atrasados, terão mais uma semana para entregar, mas vai chegar um ponto que acabou a mora, ou ela é purgada com o cumprimento, ou ela transforma-se em inadimplemento definitivo. E de novo no processo judicial vamos ter debate, por exemplo, faz 4 meses que o locatário não me paga aluguel, entrei com ação de despejo, o juiz mandou citá-lo, perguntou as razões do locatário, ele disse que passou 1 mês no hospital, se atrapalhou nas contas e está ali com o aluguel de 4 meses com multa e correção monetária, o juiz despeja o cidadão ou não? O juiz tem que optar, ou ele vai dizer que a mora foi purgada, está tudo corrigido, volta ao que erra antes, ou ele vai dizer que como ficou 4 meses sem pagar, quebra o contrato e despeja. Na Lei de Locações (é bastante pró-locatário) a tendência é sempre a purgação, nenhum juiz, em tese, gosta de tirar a família de um teto, mas tem casos que não há outra alternativa. Mas às vezes o locador diz que justamente com o valor do aluguel que ele paga a faculdade dos filhos, e o locatário vai dizer que foi demitido, ficou 3 meses sem receita, agora arranjou novo emprego, e com este valor está quitando as dívidas anteriores, o juiz fica neste dilema. Estado Transitório: Ou eu purgo a mora, ou está caracterizado o inadimplemento, o juiz vai admitir a purgação quando ainda hour interesse do credor com utilidade, por exemplo, meu cliente atrasou 6 meses o pagamento dos honorários do advogado, agora ele está disposto a pagar com juros e correção monetária, ele é meu cliente há 5 anos, não tem sentido quebrar este contrato, mas se ele me contratou mês passado e atrasou no 1º mês, já começou mal este relacionamento obrigacional.
5. Adimplemento Substancial: Ex.: Comprei um carro, paguei de entrada 20 mil reais, contrai um financiamento de 24 meses, de regra a instituição financeira exige uma garantia, alienação fiduciária, que é quando a propriedade fica com o banco que o ofereceu o dinheiro para quitar a dívida com a concessionária, assumimos um financiamento para ter recursos para oferecer para a concessionária, quando pago a última parcela, o banco se compromete a transmitir a propriedade para o consumidor, é assim a lógica do contrato. Muitas vezes surgem eventos imprevisíveis, por exemplo, o consumidor perde o emprego, no caso do STJ o sujeito tinha pagado 59 parcelas, e perdeu o emprego na data que tinha que pagar a última parcela e não tinha dinheiro, daí o banco entrou com busca e apreensão do carro, já que ele era o proprietário, e pela letra da lei o juiz tem que deferir, o banco recupera o bem, e o STJ na déc. de 90 pela primeira vez entendeu que quando o inadimplemento é ínfimo, logo, quando ele é substancial, não teria sentido quebrar o contrato, porque seria um efeito muito nocivo para as partes e para a economia como um todo, pois o banco teria que vender o carro usado para outra pessoa e  consumidor teria que entrar com uma ação de indenização contra o banco para buscar as parcelas do valor que ele pagou, e isso não é bom para a sociedade, então foi criada a Teoria do Adimplemento Substancial para proteger a parte que cumpriu grande parcela do contrato. O problema é que o judiciário vai dizer para o banco entrar com uma ação de cobrança, e hoje o juiz de direito tem autorização de entrar na conta bancária do réu, e vamos tentar expropriar bens desta pessoa para quitar a dívida com o banco, então ela vai ser executada por um bem menos gravoso, ela não perde o carro, como regra. Hoje, existe um convênio chamado Bacen Jud (antes havia o calvário), onde se afirma que há um crédito em seu favor, informa o CPF ou CNPJ o executado, se o juiz está convicto que há este crédito, que há um título executivo, o juiz tem um convênio com o Banco Central, ele tem uma senha que lhe permite ingressar na conta dos investimentos dos executados e bloquear os valores para satisfazer o crédito, então hoje a chance das grandes empresas (Gerdau, Tim, Banco do Brasil, Santander, Puc) não honrar uma dívida em juízo é zero. Mas se o devedor é insolvente, não tem aplicações financeiras, daí permanece o calvário, há a quebra de sigilo bancário, daí a Receita Federal informa nos autos a declaração de renda do cidadão, não tem bens em nome dele, daí não tem como tirar. Mas para pessoas solventes, serve bastante o Bacen Jud.
6. Quebra Antecipada do Contrato: Ex.: Faço um contrato em nome da empresa Arroz Tio João e a fazenda que colhe o arroz, se colhe arroz em abril, digo que quero eu me entreguem 15 mil sacas de arroz em 1 ano, cada saca é 40 reais, se ofereço comprar a produção a fazenda do ano que vem por 45 reais a saca, eles aceitam, normalmente em agosto/setembro plantamos o arroz para conseguir colher em abril, o advogado do Arroz Tio João vai visitar os fornecedores em Uruguaiana, chego lá em dezembro e vejo que a fazenda nem começou a plantar o arroz, e a tecnologia/ciência me mostra que para que o arroz seja colhido em abril, ele tinha que ter sido plantado em agosto/setembro, estamos em dezembro, a Teoria da Quebra Antecipada do Contrato funciona assim: Se no curso do prazo, ou seja, antes do vencimento eu já tenho uma convicção de que fatalmente este contrato será inadimplido, o direito diz: “Para que esperar esta tragédia anunciada se consumar? Vamos liberar as partes, vamos terminar antecipadamente o vínculo jurídico que as une a fim de que elas possam buscar outros parceiros negociais e encontrar a satisfação através do contrato!”. É bem diferente a postura do Arroz Tio João quando ele chega em abril e não recebe as 15 mil sacas, o efeito é diferente do que o efeito que é anunciado quando ele ainda tem tempo de procurar nestes 3 últimos meses comprar um produto de outros fornecedores do Estado. Então, o Arroz Tio João consegue detectar antecipadamente o inadimplemento, o direito excepcionalmente tolera que o contrato seja anulado/resolvido antes do próprio prazo quando é certo que ele não vai ser cumprido, esta é a Teoria da Quebra Antecipada do Contrato. O raciocínio que a doutrina faz é que todos institutos jurídicos têm uma função, e a função do prazo é preparar o adimplemento, preciso de prazo porque preciso economizar tantos reais por mês, preciso plantar, preciso colher, preciso armazenar, preciso empacotar, e a pessoa não está usando o prazo em favor do adimplemento, ela está colocando em risco todo o programa contratual, razão pela qual circunstâncias excepcionais o juiz resolve o contrato. Ex.: A empresa Encol era uma das maiores construtoras do Brasil, que adotou a praça que conhecemos hoje em 1992, daí a Encol ofereceu recursos e mão de obra para entregar para Porto Alegre a praça que temos hoje, mas a Encol faliu no Brasil inteiro, então os consumidores perguntaram se tem sentido continuar pagamento a mensalidade dos imóveis que foram comprados na planta quando sei que é óbvio que não vão me entregar, e o juiz disse que não, que perde a lógica este contrato, se o contrato é bilateral, a lógica é que eu ofereço se a outra parte também oferecer, isso é muito comum na construção civil e no mercado agrícola, pois já dá para saber de antemão se vai ser respeitado aquele contrato ou não.

-> 2 artigos do CC que versam sobre a resolução: 474 e 475. Art. 475 CC: A parte lesada pelo inadimplemento pode optar, ou seja, houve o inadimplemento, então ou ela busca a quebra do contrato (se perdeu o interesse), ou ela busca o cumprimento do contrato (se ainda tem interesse), quem vai escolher é o credor, em qualquer um dos casos, tem perdas e danos são cumulativos, porque estamos falando em eventos imputáveis a uma das partes. Art. 474 CC: Cláusula Resolutiva Tácita (criação a doutrina), em todos contratos bilaterais presume-se que a nossa prestação seja justificada pela do outro, se o outro não presta, não tem sentido manter este contrato, daí se diz que é uma resolução tácita do contrato, ou seja, óbvio não tenho mais interesse no contrato, pois eu o fiz para ter a prestação, se não a tenho, não tem mais porquê contratar.

Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

Direito Empresarial I (29/04/2013)



Transformação – Incorporação- Fusão – Cisão
Art. 1113 a 1122
220 a 229 LSA (Lei 6.404/76)

- Cada vez ocorrem mais por causa da concentração de sociedades. Esqueceram de colocar a cisão no CC. Também tem na Lei de Sociedades Anônimas (6.404/66) e é quase o mesmo conceito que está no CC, então vamos utilizar o conceito de cisão da Lei de S.A. para o CC.

Transformação: 1113 (220): Transformar o tipo jurídico de uma ou mais sociedades. É Ltda. e deseja se transformar em S.A., ou vice versa, ou qualquer outra combinação, mas o que mais ocorre é de Ltda. para S.A. Dentre as 4, a única que exige consentimento de 100% dos sócios é a transformação.
Requisitos: Consentimento de todos os sócios: 100% do capital social. Todos os sócios têm que se reunir em assembleia, deliberar sua transformação, e imediatamente aprovarem o estatuto social da S.A. Vai ter uma alteração do contrato social, e juntar nesta ata de transformação, porque S.A. se expressa através de estatuto, e a Ltda. é através de contrato social.
Direitos de Terceiros: É assegurado todos os direitos e obrigações: Daquela Ltda. que se transformação em S.A., os credores terão seus direitos garantidos, não desaparecem os direitos dos credores, nem os direitos da sociedade, algum crédito que ela tenha de terceiro.

Incorporação: Art. 1116: Duas ou mais sociedades aonde uma sociedade vai incorporar a outra sociedade ou mais. No momento da incorporação a incorporadora permanece viva (sua pessoa jurídica permanece) e a incorporada desaparece.
Requisitos: Art. 1071, VI + 1076 – indica ¾ do capital (incorporação – fusão – dissolução): ¾ do capital social, mas não basta ler somente a disposição do CC, pode ser que a incorporada ou a incorporadora diga no contrato social que para haver transferência é necessário 100% do capital social, por exemplo. Só não pode ser menor que ¾. Se o contrato social da incorporadora e da incorporada não especifica qual o quórum exigido, vamos na lei, ¾.
Direitos de Terceiros: Incorporadora sucede todos os direitos e obrigações da incorporada: É mantido o direito e as obrigações de terceiros, os direitos e obrigações da sociedade que desaparece, passarão para a incorporadora, os credores passarão a serem clientes da incorporadora.

Fusão: Art. 1119 (228): Duas ou mais sociedades que se fundem, desaparecem as sociedades que se fusionaram e surge uma nova sociedade, surge uma nova pessoa jurídica.
Requisitos: Decisão dos sócios é tomada de acordo com a espécie societária e seu estatuto (ou contrato social): No art. 1071 e 1076 está estabelecido que a decisão será, no mínimo, de sócios que representem ¾ do capital social, mas se nas sociedades que se fusionaram não há regramento sobre a fusão, utiliza-se o quórum exigido pelo CC, se uma das sociedades que foi fusionada exige um quórum de 100%, obviamente que esta sociedade que será fusionada com outras, cada uma tem que realizar sua assembleia geral, ou reunião, e lá tem que aprovar a fusão.
Direitos de Terceiros: A sociedade que emerge da fusão é responsável pelos direitos e obrigações das sociedades fusionadas: Os direitos e obrigações das sociedade que se fusionaram serão mantidos na nova sociedade que iria surgir.
Ex.: Sociedade Z que tem o sócio A, B e C, a sociedade Z tem um patrimônio de 5 milhões de reais, o sócio A tem 50%, o B tem 30% e o C tem 20%. A sociedade Y tem 2 sócios, o D e o E, o patrimônio dela é de 300 mil reais, o sócio D tem 50% e o E 50%. Essas 2 serão fusionadas, em tese, a nova sociedade XYZ terá um patrimônio de 5.300.000,00 e teremos que fazer um cálculos de quanto que cada sócio terá, teremos 5 sócios, o quanto vai caber para cada um será proporcional para distribuir de forma clara.

Cisão: (Art. 229) Processo pelo qual o patrimônio de uma sociedade é dividido em 2 ou mais partes para constituição de nova ou novas sociedades ou para integrar o patrimônio de sociedade já existente: Há no título “Cisão”, mas não há artigo falando dela. Divide uma sociedade em 2 ou mais partes para criar uma nova ou novas sociedade, ou se não criou uma nova sociedade, vai para o patrimônio de uma sociedade já existente.
Requisitos: O CC não traz o conceito de cisão, mas no art. 1122 ele fala em cisão, que, em tese, estava falando em fusão. Copiar art. 1122 CC. No momento que em se tratando da fusão falam em cisão, entende-se que o quórum deliberativo para a sociedade aprovar a cisão, seria o mesmo quórum da fusão e da incorporação, ¾, a não ser que no contrato social exija um quórum maior, que seria 100%.
Direitos de Terceiros: Os direitos e obrigações de terceiros também serão mantidos e diz que a consignação em pagamento prejudicará a anulação do pleiteada. Até 90 dias após publicados os autos relativos a incorporação, fusão ou cisão, o credor anterior por ela prejudicada, poderá promover judicialmente a anulação deles, então se um credor acredita que o fato da cisão vai prejudicar seus direitos, em até 90 dias ele pode entrar com uma ação para anular a cisão. A consignação em pagamento (§1º) prejudicara a anulação pleiteada. Um credor promoveu uma ação dizendo que se sente prejudicado e não quer a cisão, a sociedade efetua uma consignação em pagamento em juízo no valor de 1 milhão, e no §1º diz que cai por terra a ação de anulação. A consignação em pagamento prejudicará a anulação pleiteada. §2º Sendo ilíquida a dívida, a sociedade poderá garantir-lhe a execução suspendendo-se o processo de anulação. Temos 2 tipos de ação: Ação Ordinária de Cobrança e a Ação de Execução, e para promover a Ação de Execução, temos que ter em mão um título no valor líquido e certo, é 100 mil, normalmente um título com valor líquido e certo, é um título de crédito (nota promissória, duplicata, cheque, etc), ou mesmo uma sentença que transformou uma dívida ilíquida em dívida liquida, daí teremos um título executivo judicial, porque os outros são títulos executivos extrajudiciais. Se tenho um valor ilíquido, ou seja, tenho que promover uma Ação Ordinária de Cobrança para estabelecer o valor líquido, para depois de transitada em julgada esta ação que terá recurso no Tribunal, que teria uma sentença que transforma em um título liquido que poderei promover uma execução que demanda muito tempo, então o §2º diz que sendo ilíquida a dívida, a sociedade poderá garantir-lhe a execução, então se é ilíquida, não tem como garantir a execução, porque só depois de liquida que vou promover ação de execução, mas n CC há medidas que podem ser tomadas anterior a execução, vou a juízo e preventivamente ofereço uma garantia. Então isso que o §2º diz, se há uma execução, garanto com a penhora, se não é execução, tenho que promover uma medida cautelar para oferecer uma garantia para eventual execução, em fazendo isso, também faço cair por terra a ação anulatória de cisão. §3º Ocorrendo, no prazo deste artigo, a falência da sociedade incorporadora da sociedade nova ou da cindida, qualquer credor anterior terá direito de pedir a separação dos patrimônios para fim de os créditos pagos pelos bens das respectivas massas. Então, se alguém pediu a execução de uma cindida ou de uma incorporada, ele pode, se pediu a falência, solicitar em juízo que o patrimônio da antiga sociedade que agora está cindida ou incorporadas, seja separado para garantir a falência. Ele já foi unificado pela incorporação, ou ele já saiu da sociedade que teve a cisão e está dentro de outra sociedade, uma sociedade ou uma sociedade já existente. E o credor anterior a estes atos pede a falência da antiga sociedade, ele no juízo da falência poderá requerer que aquele patrimônio da antiga sociedade que agora está sendo pedida a falência seja separado da nova sociedade para garantir a falência, e daí só há uma forma de atacar isso, que é o chamado “pagamento para elidir a falência”. Pagamento para Elidir a Falência: Quando entramos com pedido de falência pelo art. 94, I (típico, líquido e certo), pode ocorrer 3 atos: 1. Entrou o pedido de falência, foi distribuído em juízo e a sociedade foi citada (sociedade anterior a incorporação, mas o autor que pediu a falência não ficou sabendo que ocorreu a incorporação ou a cisão), temos basicamente 2 formas de agir: 1. Deposito o valor principal, as custas judiciais e os honorários advocatícios, e termina o pedido de falência, eu elidi a falência, então, se ocorrer isso, cai por terra o pedido de anulação da cisão ou da incorporação, porque foi elidida a falência, eu paguei. 2. Contestar o pedido de falência, e tenho 2 formas de contestar o pedido de falência: ou contesto depositando este valor, ou contesto não depositando o valor, pois acho que tenho direito no pedido de falência, mas não quero correr risco, não estou pagando, não estou elidindo a falência, no prazo da contestação deposito em juízo o valor do pedido, custos judicias e honorários advocatícios, e contesto a ação, posso contestar a ação sem depositar, a diferença é que se for julgada procedente o pedido de falência, se eu tiver depositado, é julgado procedente o pedido de falência, mas não é decretada a falência, porque o dinheiro está depositado e o autor do pedido levanta o valor do pedido de falência, mas se eu contestar o peido de falência e não depositar o valor, a ação é julgada procedente e o juiz decreta a falência, porque não há o depósito lá, não adianta mais depositar, é proibido, o juiz tem que decretar a falência, a hora correta para depositar era no prazo da contestação. Então se ele elidir a falência depositando (paga e não quer mais discutir), cai por terra o pedido do §3º que estávamos examinando, mas se ele até contestar o pedido de falência, mas depositar, também cai por terra o pedido de anulação da incorporação ou da cisão, porque o dinheiro está depositado, nãos será decretada a falência, não precisa separar o patrimônio da futura falida.
* Art. 1122 CC menciona cisão.