Princípio da Colegialidade:
- Muito embora se questione se esse
postulado se erige mesmo à categoria de princípio, certa doutrina o aponta e
sua compreensão é singela; trata-se aqui de uma natural aptidão que os recursos
têm para, chegando aos Tribunais, serem julgados por órgãos colegiados.
- Em primeiro grau, as decisões são
monocráticas e em segundo grau, tendem a ser colegiadas.
- Naturalmente que nem sempre o
princípio se concretiza, diante da possibilidade que o art. 557 confere ao
Relator de qualquer recurso, de decidi-lo monocraticamente; embora o agravo
interno do § 1º, assegure a colegialidade, se ele não é exercitado a decisão
acaba sendo monocrática.
-> Colegialidade é uma bobagem
simples que para o professor não é princípio nenhum, é simplesmente uma
estrutura de distribuição de competência.
Princípio da Reserva de Plenário:
- Muito embora também se questione se
esse postulado se erige mesmo à categoria de princípio, certa doutrina o aponta
e sua compreensão é singela; trata-se de regra no sentido de que para algumas
matérias, as decisões dos Tribunais só possam se dar pelo órgão de cúpula da
Corte.
- Os Tribunais com menos de 25 membros
têm como órgão de cúpula o chamado “Tribunal Pleno”, onde têm assento todos os
seus integrantes; os Tribunais com mais de 25 membros, a teor do disposto no
art. 93, XI, da CF podem criar como órgão de cúpula o chamado “Órgão Especial”,
com no mínimo 11 e no máximo 25 integrantes e no qual só tem assento os seus
membros e não todos os integrantes do Tribunal.
- Para o julgamento de algumas
matérias, como é destacado exemplo a declaração de inconstitucionalidade, há
reserva de plenário, porque só podem ser decididas pelo órgão de cúpula (Pleno
ou Especial), nos moldes do art. 97, da CF.
-> Para o professor é menos
princípio ainda, é pura regra de competência é o que alguns chamam de princípio
da reserva de plenário, porque para alguns temas o legislador, quando os temas
chegam na órbita dos Tribunais adstringem os temas a serem examinados pelo
Órgão de Cúpula do Tribunal. Reserva de Plenário significa reserva do órgão
plenário que historicamente era a instância maior dos Tribunais, hoje nãos e
chama mais de plenário, porque os Tribunais ficaram tão grandes que para o seu
Órgão de Cúpula ter uma composição Plenária teria que alugar o Gigantinho para
fazer reunião do Pleno, porque 300 desembargadores em Órgão Pleno seria
demasiado, então a Constituição prevê que os Tribunais de maior envergadura (só
o do Acre não tem tamanho suficiente para isso) tenham um Órgão de Cúpula
chamado Órgão Especial, e não mais Pleno, antigamente era o Pleno, agora é o
Órgão Especial, que é composto só por 25, metade por idade/velhice no cargo e
metade por eleição, e este é o Órgão que vai ser a Cúpula dos Tribunais.
Reserva de Plenário, portanto vem a ser atualizada pela Reserva de Órgão
Especial, que aprece um negocio meio falho isso, mas tudo bem. Há competência
para certas matérias, como é o caso da nossa já conhecida competência para
decretar a inconstitucionalidade da lei, ela só pode ser feita em sede de Órgão
de Cúpula, o que significa dizer que os Órgãos Facionários neste caso não tem
competência para se pronunciar sobre este tema ou outro que a lei assim reserve
ao Órgão Especial ou ao Plenário, então há uma supressão de competência dos
Órgãos Fracionários menores e uma concentração de competência perante o Órgão
de Cúpula, o Pleno ou Órgão Especial, isto para o professor é pura regra de
competência que não tem caráter principiológico, mas como se usa esta
expressão, temos que ver.
Os 2 últimos
não são princípios, segundo o professor, mas os 5 primeiros são nitidamente
figuras principiológicas, duplo grau, taxatividade, singularidade,
fungibilidade e “non reformatio
in pejus”, os outros 2 são uma concessão. Há ainda outros princípios que se
aludem, mas não seremos exaustivos, então esta é a conformação que tem os
princípios no âmbito do sistema recursal, como vemos eles têm um caráter de
concreção bastante palpável, que não são pautas puramente abstratas, mas também
não têm uma largura que permita mutilar o sistema de uma maneira casuística, o
duplo grau não se sobrepõe a tudo, a taxatividade também não, recentemente o
STF deu uma afrouxada na taxatividade, a fungibilidade vimos que opera num
campo bastante restrito, a proibição de reforma para pior incide com
intensidade, mas terá todas as exceções quando se trata de cassação.
Colegialidade é só uma expectativa, pode não se confirmar e a reserva de
plenário é uma competência específica de algumas matérias que são submetidas
privativamente ao Órgão de Cúpula, suprimindo-se a competência dos Órgãos
Fracionários menores.
---> Aqui termina o que o professor
acha o ponto mais importante da nossa disciplina, porque é o que envolve a chamada
Teoria Geral dos Recursos, e temos que dominar a Teoria Geral, porque se não a
dominarmos não nos apertamos na compreensão dos recursos em espécie e mais do
que isto, não teremos dificuldade de fazer a leitura das alterações que
constantemente se prendem nesta esfera. Aqui não discutiremos o sistema
recursal projetado, porque ele efetivamente está distante de se tornar real.
Apelação:
Cabimento: Sentença
-> É o recurso ordinário mais importante
do sistema, mais amplo, e por isso merece maior atenção. É o único recurso que
não é antipatizado absolutamente, os outros tantos são, a apelação é o recurso
que até os juízes reconhecem que é razoável que exista, porque eles sabem que
podem errar, e este erro eles admitem que possa ser corrigido, que é o erro da
sentença. Eles não gostam de recursos incidentais, porque eles tumultuam e dão
trabalho, mas a apelação é um recurso nobre, é o recurso do duplo grau por
excelência, porque diante aquela situação em que a competência originária é
deslocada do 1 grau para uma outra instância, é a sentença monocrática do juiz
de 1º grau lá da 1ª instância, lá do foro daqui de Porto Alegre, ou de
Cacimbinhas que vai se alçar naquele palácio de mármore chamado tribunal
Regional, onde senhores mais vividos e mais talhados, supostamente mais sábios
vão revisar a decisão que se deu a causa. Em tese, a apelação é uma só, salvo
se houver cassações repetidas, posso ter reiteradas apelações no vai e vem, mas
diferentemente dos agravos que são multiplicados ao longo do processo, posso
ter 158 agravos no processo, e eu tendo a ter apenas uma apelação, por isso que
é um recurso simpático. Então, para que serve a apelação? Para permitir o
reexame das sentenças. Sentença é o ato do juiz de 1º grau que exaure a tutela
jurisdicional de que o processo se ocupa, isto é o que nós conceituamos como
sendo sentença, a mudança operada em 2005 que abandonou o velho e bom critério
do caráter extintivo do processo não chegou a criar nada tão impactante, porque
se substitui a formulação anterior que dizia que sentença é o ato de 1º grau
que tinha aptidão para extinguir o processo trocando por um outro elemento
finalístico, que é o ato do juiz de 1º grau que tem aptidão para exaurir a
tutela jurisdicional de que o processo se ocupa, ou seja, salvo algumas
situações de exceção que foram apontadas especialmente quando tratávamos da
fungibilidade, onde há atos que teriam natureza sentencial, mas que não são
apeláveis como a decisão de liquidação e a decisão que julga a defesa executiva
de título judicial que tem previsão específica e que altera esta lógica, no
geral, salvo regra expressa contraditória, o ato do juiz que exaurir a tutela
jurisdicional de que o processo se ocupava até então é ato sentencial, portanto
é ato apelável! Portanto eu me deparo com a decisão monocrática e pergunto: Se
eu não recorrer, essa decisão monocrática do juiz de 1º grau, o processo vai
continuar no mesmo grau de jurisdição para prestar o mesmo tipo de tutela
jurisdicional? Se a resposta for afirmativa, tenho uma decisão interlocutória,
se a resposta for negativa (não, o processo poderá seguir no mesmo grau para
uma tutela de natureza diversa, então eu tenho uma decisão sentencial,
lembrando que este caráter de exaurimento está atrelado a uma posição já
firmada e sustentada, majoritária, de que não existe a figura da sentença
parcial, porque se existir sentença parcial o conceito fica um pouco diferente,
não se reclama exaurimento, e sim resolução com ares de definitividade, no todo
ou em parte do objeto do processo, relativamente aquele tipo de tutela
jurisdicional que estava sendo empreendido, em bom português é: Se estou no
processo de conhecimento, o ato que encerra a atividade de tutela de
conhecimento é sentencial, se estou no processo de liquidação, o ato que
encerra a atividade, deveria ser sentencial, mas não é, porque tem uma regra
expressa que diz que é decisão sujeita a agravo, embora a natureza seja
sentencial. Se eu tenho um ato que encerra a tutela executiva, ele tende a ser
atacável por apelação, embora no processo de execução normalmente não se tenha
conteúdo suficiente para ensejar recurso de apelação. Aliás, este é um tema que
quando estudarmos o processo de execução talvez venha a tona, tem gente que diz
que não tem sentença no processos de execução, mas isso é bobagem, porque existe
um momento em que um ato jurisdicional singular em 1º grau reconhece que se
exauriu a tutela executiva, este é o ato sentencial, a questão é que a
execução, diferentemente da tutela de conhecimento, onde se goza no final, é a
sentença o ato de gozo, na execução se goza durante, é amis divertido, porque
quando chega ao fim já terminou, porque os atos executivos vão sendo fruídos naquela
agressão, penhora, avaliação, alienação, entrega do dinheiro, quando em o fim
do processo o que era bom já se acabou,
não é o ato final que entrega a tutela, e sim são atos intermediários
que vão avançando na tutela executiva, é uma tutela de natureza diferente,
então se a execução no seu padrão usual de quantia certa contra devedor
solvente, se chega ao fim com o credor com dinheiro no bolso, o ato extintivo é
um ato vazio de conteúdo, é um ato simplesmente de remarcar, terminou a tutela
executiva porque já está satisfeito o credor, isso tem conteúdo para ser
atacado? Normalmente não, porque tinham que ter sido atacados os atos
precedentes, que penhoraram, avaliaram, alienaram e liberaram o dinheiro para o
credor, por isso que se diz que no processo executivos vamos ver que não cabe
agravo retido, porque não tem uma expectativa d uma sentença apelável no fim, o
agravo retido só faz sentido quando se tem uma expectativa de apelação no fim
para pegar carona, como na execução não tem, o próprio sistema diz que neste
caso cabe agravo só de instrumento, porque as decisões interlocutórias no
processo executivo são mais importantes que a decisão sentencial,
diferentemente do processo de conhecimento, onde se almeja a extração da regra
jurídica aplicável ao caso concreto em que os atos interlocutórios são
meramente preparatórios para uma deliberação final, então lá é um gozo final, a
sentença cheia de conteúdo que vai ensejar o apelo, mas dai a dizer que não tem
sentença no processo de execução é uma bobagem, o que acontece no processo de
execução e que já foi de alguma maneira tocado aqui é que como o processo de
execução tem defesa executiva que instaura incidente cognitivo, os velhos
embargos do devedor são uma ação de conhecimento que o executado executa contra
o exequente. Na execução de título extrajudicial continua sendo assim, na
execução de títulos judiciais desde 2005 isso mudou, a defesa executiva deixou
de ser via ação de embargo e passou a se dar via impugnação executiva, que é um
arremedo de ação de embargos, que é no mínimo um incidente cognitivo no
processo de execução, porque ao se defender o executado, ele levante questões
que são questões que demandam tutela de conhecimento, como validade do título,
excesso de execução, o juiz tem que julgar e decidir se aquilo procede ou não
procede, então stop na tutela executiva, que é a tutela de execução
patrimonial, caso se consiga efeito suspensivo, porque antes de 2005 a defesa
executiva paralisava a execução pelo simples fato de exercitar a defesa, de
2005 para cá não, eu me defendo e a execução segue rolando, salvo se eu não
tiver efeito suspensivo, mas são tutelas de natureza diferente, dai quando se
trata da decisão que julga defesa executiva, se é a decisão que julga embargos
de execução, que é a defesa executiva na execução de títulos extrajudicial, ela
é sentença apelável, qualquer que seja seu resultado. Como já vimos pelo art.
475, H, §3º recentemente ali na fungibilidade, se a decisão que julga a defesa
na execução de título judicial e essa impugnação executiva, se ela extingue a
execução, é uma sentença apelável, se ela não extingue a execução, ela é uma
interlocutória agravável, porque o legislador resolveu escolher esta
sistemática dúbia, então esta pureza pregada lá no início de que é simples,
basta se deparar com a decisão de 1º grau e perquirir se ela é exauriente ou
não da tutela jurisdicional, se a resposta for afirmativa, trata0se de uma
sentença apelável, se for negativa trata-se de uma interlocutória agravável,
isto não tem caráter absoluto, porque há certas situações em que o legislador
impôs uma solução diversa, especialmente nesta reforma de 2005 naquelas hipóteses
que foram criticadas, embora entendendo que o legislador foi claro na sua
escolha, ela deve ser respeitada, a doutrina critica e a crítica é procedente,
a questão é só o que fazer com a crítica, se acreditar que ela é tão sólida a
ponto de superar a escolha do legislador, dai eu tenho que usar recurso
diferente do que o legislador manda, o que é arriscado, embora tecnicamente
plausível, ou pensa que escolheu mal, mas escolheu claramente, então deve-se
respeitar a escolha do legislador. Então isto é um assunto largo. Então,
bastaria dizer que apelação cabe para atacar sentença, todo mundo sabe disso, o
difícil às vezes é saber se o ato é sentencial ou interlocutório, tema que nós
já examinamos, então quando chegarmos no agravo não será repetido, só será dito
que agravo serve para atacar as interlocutórias, e apelação é para sentença, e
acabou, quem não lembra volte atrás e se vire!
Prazo: 15 dias a partir da intimação da
sentença para ambas as partes.
-> Chama-se a peça que vincula o
apelo de razões de apelação. Detalhe: Nós no processo civil não temos exercício
de recurso dissociado de razões, os nossos recursos no processo civil são sempre
exercitados já com razões, diferentemente do processo penal onde existe
apelação por termo nos autos e as razões são oferecidas 12 meses depois lá
diretamente perante o Tribunal. Nossa apelação é exercitada no prazo de 15 dias
já com razões, por isso que costumamos dizer que a peça de apelação na praxe
forense normalmente são 2 peças, a peça de interposição e a peça de razões, uma
grampeada na outra. Então é “Excelentíssimo juiz de direito da vara tal, fulano
de tal com seu procurador nos autos do processo vem interpor recurso de
apelação contra a sentença de folhas, o que faz pelas razões que vão em anexo,
requer recebimento do recurso, o processamento e remessa para superior
instância onde se requer que seja conhecida e provida para fins de declarar a
mais legítima JUSTIÇA.”, na página seguinte está escrito em metade dela “Razões
de Apelação: Pelo apelante Joãozinho dos Anzóis, pelo apelado...”, etc, isso se
faz muito assim, ou não, pode tocar lá “Joãozinho dos Anzóis vem apelar pelas
razões que seguem” e já mete razões embaixo. Não tem forma obrigatória, tem que
ter interposição por escrito, na regularidade formal voltaremos a este ponto e
com razões, então costuma se chamar a peça que veicula o recurso de razões de
apelação. Não há a possibilidade de apelar sem razões.
Contraditório: Obrigatório, 15 dias.
-> Teve um momento legislativo em
que a lei era dúbia quanto a resposta do agravo, sugerindo que a resposta
poderia ser diferente do prazo de interposição, mas hoje não há mais isso,
porque há uma isonomia. O prazo que se tem para recorrer é equivalente ao que
se tem para responder. Então, o prejudicado apela em 15 dias e a apelação é um
recurso que envolve contraditório obrigatório, ou seja, tem que intimar a outra
parte para responder o recurso. Mas pergunta-se para que destacar o
contraditório, o contraditório é um dos princípios processuais mais
importantes, é o princípio fundamental do processo, existe recurso sem
contraditório? Sim, por isso que tem que destacar em cada tipo recursal este
tema. Normalmente o contraditório vai ser existente porque é principiológico,
mas em alguns casos ele é dispensado, não porque ele deixou de ser importante,
mas sim porque se supõe que o contraditório já precede a interposição do recurso.
A apelação obviamente tem contraditório. A resposta é no mesmo prazo simétrico
de 15 dias e chama-se de contrarrazões de apelação a peça que responde ao
recurso. Todos os recursos que tem contraditório demandam uma resposta, já
sabemos que a resposta aos recursos é ato facultativo, mas tem gente eu ouve
isso e só grava isso, então pensa que não precisa oferecer se é facultativo,
porque se o juiz estiver de bom humor, ele dá, senão, não! Mas na verdade o
contraditório quando se impõe é imperativo, é nulo o processamento do recurso
se o órgão judiciário não ofereceu a oportunidade de contraditório, se eu não
fui intimado para responder, há nulidade, se a pessoa foi só intimada da
sentença, e não da resposta e o recurso processasse sem contrarrazões, é nulo o
processamento recursal, porque a oferta de contraditório é obrigatória, agora a
parte recorrida (o apelado), se ela vai ou não exercitar resposta é opção sua,
porque não há surgimento de nenhuma presunção contra o recorrido, ou não há
nenhuma sanção automática pelo fato de ser ausente a resposta ao recurso, se eu
não contesto, fico revel e sujeito aos efeitos da revelia, então a peça de
contestação, que é uma das respostas é uma peça cuja ausência gera danos, mas a
ausência de resposta ao recurso não gera nenhum dano, a não ser o fato de
deixar alguém falando sozinho, o que nunca é bom, porque o órgão judiciário
pode pensar que se o sujeito nem respondeu é porque está totalmente sem razões,
é bobagem isso, na verdade não vai alterar, ás vezes a causa cai de madura, e,
portanto, o sujeito deixa de responder, não por preguiça, mas sim por postura
ecológica, não quer gastar papel, tinta e energia dizendo o óbvio, mas a pessoa
tem que gastar papel, tinta e energia e devemos responder, porque deixar o
outro lado falando sozinho é muito perigoso!
-> Chama-se apelante e apelado! Às
vezes o sujeito é apelante e apelado ao mesmo tempo porque se a sentença for de
parcial procedência, a sucumbência é recíproca, eu posso ter apelo de ambas as
partes, então os 2 apelam no prazo legal, dai vamos ver que este é um recurso
que admite forma adesiva de interposição, eu posso interpor autonomamente, cada
qual nos 15 dias iniciais, ou eu posso ter alguém que espera pelo recurso do
outro e interpõe adesivamente, isto será tratado lá quando estudarmos a forma
adesiva dos recursos, não vamos destacar aqui para não complicar!
Endereçamento: Juízo de 1º grau, prolator
da sentença – A apelação, portanto, é um recurso que ingressa pela origem, ele
não é interposto diretamente perante o Tribunal, ele é interposto perante o
juiz prolator da sentença, é encartado nos autos, e por isso ele não é um
recurso de instrumento, como será o agravo de instrumento e outros tantos, ele
é um recurso que se processa dentro dos próprios autos, porque é endereçado ao
juiz de 1º grau.
Regularidade Formal: Padrão – A sua
regularidade formal é padrão, significa identificação das partes. É por
escrito, com razões, com fundamento e com pedido recursal, não tem nenhuma
peculiaridade específica no recurso de apelação. Não precisa de modelo, sabemos
escrever, sabemos que tem que ser por escrito, sabemos que tem que identificar
as partes, sabemos a quem dirigir, e, portanto, é muito parecido, é
“Excelentíssimo Juiz da 1ª Vara, fulaninho por seu procurador, nos autos do
processo, indica o beltraninho, vem interpor a apelação pelas razões que
seguem, que estão em anexo”, dai vem o arrazoado que já sabemos como deve ser,
fundamentado, consequente, as razões remissivas não podem ser vagas, tem que
ser, embora não recomendadas, tem que ser precisas, etc, já sabemos o que é
escrito, que é computação gráfica, eletrônica, etc. Não vamos repetir toda a
missa da regularidade formal, porque toda a análise que fizemos de regularidade
formal se aplica aqui ao recurso de apelação de modo preciso, não há nenhum
adicional, nenhum elemento formal para além daquela regularidade formal. A
execução depende de iniciativa do vencedor, ela não é ex officio, embora ela
tenha ganhado um trâmite mais expedido, porque não precisa de processo
autônomo, basta o requerimento nos autos, com esse requerimento a parte é
intimada, e a partir desta intimação é que flui o prazo dos 15 dias do art.
475, assim entende o STJ majoritariamente, quase está consolidada esta posição.
Preparo: Sim – Na apelação é um pressuposto
de admissibilidade. Não vamos ver de novo, porque já sabemos o que é o preparo,
o que ele abrange, como ele tem que ser feito, quando ele é dispensado, quando
ele não é, quando há depósito suficiente e pode complementar, etc. O preparo da apelação é igual a todo outro
preparo, não precisa repetir! Partindo da premissa que estamos no Rio Grande do
Sul, nos Estados da Federação que o professor conhece, todos eles têm regra
regional que exige custas em apelação, mas se encontrarmos um Estado cujo o
regimento não cobra custas, nada tem que ser pago!
Efeitos: Duplo efeito devolutivo e suspensivo
– É o clássico recurso com duplo efeito, devolutivo e suspensivo. A regra do
art. 520 é essa, apelação será recebida no duplo efeito, mas o próprio art. 520
excepciona.
Art. 520 - A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e
suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando
interposta de sentença que:
A ação de
divisão ou demarcação é aquela que se presta a definir os exatos limites da
área titulada por alguém em confronto com as áreas lindeiras. Então, aqui por
uma opção legislativa, quando o juiz diz que a cerca é ali, vale esta decisão,
independentemente do recurso que poderá modificá-lo, porque já se pode dar
cumprimento a decisão de demarcação daquilo que se limita por decisão
legislativa.
II - condenar à
prestação de alimentos;
Como a
obrigação alimentar tem finalidade de garantir a subsistência, não é razoável
submeter a sua eficácia a espera pelo julgamento do recurso porque o credor
morreria de fome. Então, os alimentos são exequíveis provisoriamente na
pendencia do recurso de apelação, portanto a parte mesmo apelando terá que
pagar os alimentos com a agravante que os alimentos além de terem essa natureza
que faz retirar o efeito suspensivo, eles são irrepetíveis, ou seja, uma vez
pagos não podem ser restituídos, ou seja, é campo fértil para usar a regra do
art. 558 e pedir a atribuição e efeito suspensivo, porque o risco de dano é
brutal, se eu não pagar eu vou preso, se eu pagar, eu não recobro, porque ainda
que eu prove que não devia, eu não tenho como pedir de volta, porque supõe-se
que os alimentos foram consumidos, irrepetibilidade significa proibir
repetição. Repetição é repetir, pedir de volta. Quando se fala em repetição de
indébito é pedir de volta o que pagou mal, se eu pagar mal os alimentos, eu não
pego de volta. A única hipótese tangencial dessa irrepetibilidade é quando eu
não sou o devedor, por exemplo, me fixam um alimento por pretenso pai, depois é
julgada improcedente a ação de investigação de paternidade, ou seja, eu não
devia os alimentos, mesmo que eu não tenha sido pai da criança, eu paguei e não
posso cobrar dela, mas se eu achar o verdadeiro pai, eu posso pedir indenização
que me recomponha o prejuízo pelos alimentos que eu paguei indevidamente, que é
uma forma de compor, mas não via repetição, e sim via indenização perante o
verdadeiro obrigado. Então nada mais irreparável do que pagar alimentos ou não
pagar. Não pagar é aquela experiência ardida de ir a prisão, e pagar significa
entregar a fundo perdido. O juiz até manda devolver, mas quando pagos a maior
do que o devido por algum equívoco, eu posso pedir o excedente restituído, mas
não a verba estrita, porque ela fica sujeita a estas condições.
III - julgar
a liquidação de sentença; (Revogado pela
L-011.232-2005)
Foi revogada
pela Lei 11.232/05. Este inciso dizia que não tinha efeito suspensivo a
apelação contra sentença de liquidação. Como a Lei 11.232 diz que a decisão que
julga liquidação é agravável, coerentemente o legislador tirou daqui a
supressão do efeito suspensivo, porque não cabe mais apelação neste caso.
O processo
cautelar, por estas razões que todos conhecem, é uma tutela de aparente direito
quando submetidos a risco. Então ela precisa ser efetiva, ela não pode ficar a
mercê de reexames recursais. Então concedida a tutela cautelar, todos os
recursos que tentam obstar a tutela cautelar não tem natural efeito suspensivo,
não poderia ser diferente na apelação. É algo bastante simples, porque se
bastasse eu apelar da sentença cautelar para paralisar a sua eficácia, aquilo
que se quer resguardar não fica resguardado, então o efeito suspensivo tem que
ser excepcional no processo cautelar, o que parece óbvio!
V - rejeitar
liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;
Embargos a
execução era defesa executiva em qualquer hipótese, execução e título judicial
e extrajudicial. Em 2005 isso mudou, porque os embargos da execução passam a
ser defesa executiva só da execução de título extrajudicial, enquanto que a execução
de títulos judicial têm defesa via impugnação executiva, impugnação ao
cumprimento de sentença, como se gosta de dizer. Trocou a ideia de execução de
título judicial por ação de cumprimento de sentença, que quer dizer a mesma
coisa. A sentença que julga os embargos a execução é apelável sem efeito
suspensivo, a dizer que na execução de título extrajudicial continua sendo
apelável a decisão. Mudou na execução de título judicial, porque para isso
tinha aquele art. 475 que diz que a decisão de liquidação é atacável por agravo
de instrumento, então não cabe mais apelação, está excluída daqui, e mesmo que
coubesse apelação, era uma apelação sem efeito suspensivo.
A hipótese mais
importante e mais recente é deste inciso! A Lei 10.352 incluiu isso ai. Esta é a
regra que precisa ser vista com algum cuidado, porque ela diz que a sentença
que confirma a antecipação dos efeitos da tutela é apelável como toda sentença,
mas neste caso a apelação não terá efeito suspensivo. Qual a lógica desta regra?
É simples, a antecipação de tutela é algo que se concede provisoriamente no
curso do processo, alcançando ao autor no todo ou em parte a fruição daquilo
que ele pretende. Antecipar tutela é comer a merenda antes do recreio, decisão
antecipatória é decisão satisfativa. Uma coisa é colocar o sanduíche na caixa
térmica para resguardar-lhe as propriedades para que ele possa ser comido no
recreio, isto é medida cautelar, guardar o sanduiche na lancheira térmica, isso
é tutela cautelar, mas comer o sanduíche antes é tutela satisfativa. Dizer
“separe meu remédio ai” é cautela, já dizer “me dá o remédio para
comer/administrar” é satisfativo. Essa é a diferença entre a tutela cautelar e
a tutela antecipatória, para a tutela cautelar já tem o inciso anterior, para a
tutela antecipada se introduziu este dispositivo, porque eu proponho a ação em
que eu quero um medicamento, tem gente que propõe sob a forma de cautelar, mas
não é cautelar, e sim satisfativa, e logo eu até poderia usar o rito cautelar,
e no passado, antes de existir antecipação e tutela com a feição que ela hoje
existe lá no art. 273, usávamos o rito cautelar para resolver um problema do
sistema, porque certas coisas não esperam, então a gente travestia de cautelar
uma tutela antecipada e o juiz vendo a premência da coisa dava como cautelar, e
dai em dado momento se passou a entender que as tutelas antecipadas tinham que
ser generalizadas, tutela antecipada foi inventada no meio do caminho? Não, ela
já existia, como a manutenção de posse, a reintegração de posse, a liminar em
mandado de segurança, os alimentos provisórios, tudo isso é tutela
antecipatória, porque tudo isso eu pego e fruo, diferentemente da tutela
cautelar, que é uma tutela de resguardo. Quando veio o art. 273 para dizer que
qualquer pedido que se submeta àquelas exigências de probabilidade, risco,
certeza, etc, pode ser fruído antecipadamente, no momento em que se fez, fez
uma revolução processual, porque se distribuiu de maneira mais inteligente os
ônus do tempo do processo, até a antecipação e tutela ser o que ela é hoje, o
autor é que aguentava o peso do tempo do processo, porque ele tinha que esperar
a certeza para ter fruição, com a antecipação e tutela, diante daqueles
requisitos, o juiz pode inverter esta ótica, ele antecipa a tutela, o autor
começa a fruir e quem fica no prejuízo é o réu, ou seja, o réu que sofre a
demora do processo, porque ele que passa
a ter pressa em que o processo ande para ele reverter aquela decisão que
lhe custa o ônus. É genial, é absolutamente legítima, é mal aplicado, às vezes
se antecipa tutela gerando situações irreversíveis, gerando situações iniquas,
em nome da efetividade se faz muita brutalidade. É como brincar com um revólver
automático, se tu sabe brincar, não se machuca, nem mata ninguém, mas se tu for
um trapalhão vai dar porcaria, a antecipação de tutela é isso, é uma arma
poderosa que mal manuseada gera um efeito contrário, mas que bem manuseada é
perfeita. O que isso tem a ver com o nosso tema? Quando eu peço um remédio, eu
quero para hoje, porque eu vou morrer amanhã, eu tenho que fazer a cirurgia
agora, se eu não fizer agora, não adianta vencer daqui 1 ano, levar no caixão e
emoldurar na lápide escrito “Poderia ter sobrevivido”, não, ele quer resolver o
seu problema! Então, se o juiz, no processo, entende que há razões para
antecipar tutela, ele o faz provisoriamente em decisão interlocutória que é
agravável de instrumento. Peço remédio, o juiz liminarmente dá, vai a ordem, e
o réu tem que cumprir, o réu pode se opor a esta decisão? Sim, ele vai recorrer,
qual é o recurso? Agravo, porque se trata de uma interlocutória, é uma decisão
de natureza provisória, não é exauriente, o juiz ainda vai instruir e emitir
uma decisão final de cunho sentencial. Então, ele agrava de instrumento, porque
o agravo retido aqui não teria função. O agravo de instrumento não tem efeito
suspensivo, mas pode recebê-lo, nós já sabemos! Se ele não ganhar efeito
suspensivo, significa que eu vou ficar recebendo meu remédio todo mês durante
os 12 anos que o processo tramitar. Dai uma decisão superficial, inicial,
apressada, de cognição superficial, sem aptidão de certeza, sem aptidão de
exaustão, se eu conseguir fruir o objeto do processo com esta decisão, 12 anos
depois, quando instruído o processo, um juízo, agora não mais um juízo de
probabilidade, que é o que inspira a antecipação de tutela, mas sim um juiz de
certeza reconhece que eu faço jus ao direito e concede com ares definitividade
de direito, seria uma estupidez que o recurso manejado contra esta sentença
paralisasse a eficácia, criar-se-ia uma situação esdruxula, em que a decisão
superficial e provisória é exequível desde logo e a decisão profunda e
exaustiva é paralisada a sua execução. Então, quando se diz que a sentença que
confirma a antecipação e tutela é apelável sem efeito suspensivo, quer dizer
que o réu segue tendo que cumprir a antecipação de tutela, a antecipação de
tutela sobrevive ao recurso contra a sentença que produziu. O que a regra diz é
isso: A petição inicial postula uma antecipação de tutela, uma decisão
interlocutória concede antecipação de tutela. Existe um périplo recursal via
agravo que pode paralisar e impedir, mas supondo que não haja nenhuma
paralisação, a parte frui da antecipação de tutela até que venha a sentença. A
regra que castra o efeito suspensivo significa que segue sendo devida a
antecipação de tutela até o julgamento da apelação, depois do julgamento da
apelação vai haver outro recurso também sem efeito suspensivo, portanto a parte
não sofrerá solução de continuidade na fruição do pedido, e aqui na confirmação
deixou de ser mera antecipação e passou a ser condenação final com eficácia
imediata. O que a lei não prevê é a circunstância de a sentença conceder
antecipação de tutela. Quando que pode ser dada a antecipação de tutela? É só liminarmente
antes de ouvir o réu ou pode ser em qualquer momento no curso do processo? O
melhor, aliás, é que se dê contraditório antes de qualquer coisa, essas
decisões inaudita altera parte (sem ouvir a outra parte), tanto as decisões de
natureza antecipatória, quanto as decisões de natureza cautelar tem que ser a
exceção, e não a regra. Só dá antes de ouvir quando for perigoso esperar o
tempo de ouvir, do contrário tem que ouvir, o padrão era para ser esse, mas
acaba não sendo, mas todo mundo sabe que o juiz pode dar liminarmente inaudita
altera parte (sem ouvir a outra parte), pode dar depois do contraditório, no
meio da instrução, depois da instrução, antes da sentença, dentro da sentença,
depois da sentença, etc. Mas como assim antecipação e tutela depois da
sentença? Se a antecipação e tutela é uma tutela provisória antes da tutela
final, e a sentença é a tutela final, como assim? A sentença aspira ser uma
tutela final, mas não é efetivamente, porque o recurso tira-lhe o caráter de
tutela final jogando para a decisão do recurso esta aspiração, então tem
utilidade a antecipação de tutela antes da sentença ou dentro da sentença, o
que está aqui nos traz de maneira muito singela, eu peço uma liminar
antecipatória e o juiz nega, porque não vê motivos para conceder, depois da
instrução, quando ele vai sentenciar, ele percebe que eu tenho direito, e dai
ele não só julga procedente, como por razões fundadas, e entendendo a situação
e risco, ele julga improcedente e já antecipa a tutela, ninguém mais discute isso,
Teve uma discussãozinha inicial quando o instituto foi revigorado, mas ninguém
discute que a antecipação de tutela pode se dar a qualquer momento, inclusive
dentro da sentença. Antes desta regra aqui (e até depois dela, porque ao
Tribunais às vezes demoram a descobrir que há novidades, eles também tem
preguiça mental), encontraremos decisões em que a sentença antecipou a tutela e
o Tribunal, para não dar recurso com efeito suspensivo, que tornaria a
antecipação iníqua, entendia que tem 2 decisões ai, uma interlocutória que
antecipa a tutela e que deve ser atacada por agravo de instrumento sem efeito
suspensivo, e a outra a sentença apelável com duplo efeito, encontraremos
vários acórdãos antes da existência desta regra prevendo esta solução, porque
primeiro ninguém discute que pode haver antecipação de tutela dentro da sentença,
a questão é que antes de haver uma rede que dizia que o apelo ai seria destituído
de efeito suspensivo, seria aberrante dar antecipação de tutela na sentença e
bastava apelar para acabar com a sentença de antecipação e tutela, o apelo com
duplo efeito paralisa a eficácia da decisão. Então, na falta de uma disciplina
a jurisprudência entendia que a antecipação de tutela não faz parte da
sentença, ela é uma interlocutória no mesmo momento processual, no mesmo corpo,
logo a parte tem que agravar da antecipação e apelar da sentença, isso era padrão!
Com esta regra, isso se tornou desnecessário, porque ainda que o legislador
tenha sido “pobre” em dizer que só a sentença que confirma a antecipação de tutela
é apelável sem efeito suspensivo, é óbvio que a sentença que concede pelos
mesmos motivos também é apelável sem efeito suspensivo no ponto em que houve a antecipação
e tutela. O legislador deveria ter dito melhor no inciso VII, deveria ter dito
que a sentença que confirma ou que concede a antecipação de tutela é apelável e
a apelação não terá efeito suspensivo no que diz respeito a antecipação de
tutela. A regra é que a apelação tenha duplo efeito, a exceção é não ter, logo
só cai o efeito suspensivo na parte do objeto que foi alvo da antecipação de
tutela. Então, se há cumulação de pedidos e só 1 foi antecipado, só naquele
ponto há a castração do efeito suspensivo, os demais pedidos seguem coibidos os
seus efeitos por força da apelação. Então, por exemplo, ele concedeu o remédio
e mis uma indenização por dano moral pelo susto de ter ficado sem remédio, mas a
antecipação e tutela é só para receber o remédio, não é para a indenização, a
apelação paralisa a eficácia executiva da condenação em dano moral, não
paralisa a eficácia executiva da ordem de antecipação de tutela, quer ela tenha
sido dada antes, quer ela tenha sido dada dentro da sentença, então a partir
desta regra com uma leitura um pouco engenhosa, se percebe que não precisa mais
agravar da antecipação e apelar da sentença, apela de tudo e no ponto que foi objeto
de antecipação de tutela a apelação não terá efeito suspensivo, é isso que o
sistema hoje diz. Diferentemente da tutela cautelar que pode ser dada ex
officio por força do poder geral de cautela, na antecipação de tutela tem que
haver pedido, até porque todas essas tutelas geram responsabilidade. A própria tutela
cautelar tem que dar caução contra a cautela para indenizar os danos da fruição
da minha cautela, é que a jurisprudência é meio tolerante com os abusos de
tutela provisória, então dá a tutela, causa um enorme dano e depois sai de
graça, mas o sistema diz que se tu usufruir de uma cautela que lhe causar dano
e depois ela for removida, tu vai me pagar, tanto que às vezes o juiz em a
figura da caução, mas para poder usufruir da tua cautela, tu tem que me dar uma
garantia de que caso tu perca, tu vai me indenizar. Isso mutatis mutandis
também se aplica a tutela antecipatória, porque são todas tutelas de urgência normalmente.
Cuidado, porque a tutela antecipatória não é sempre de urgência, ela pode ser
de evidência também, mas há uma tutela antecipatória de urgência que se
equipara com a tutela cautelar, esta sempre de urgência, porque sempre supõe risco,
a tutela antecipatória pode não supor risco, quando forem para o juiz de evidência.
Qualquer tutela jurisdicional, segundo o princípio sólido da demanda, a parte
tem que demandar, o juiz não pode dar o que não foi solicitado, esta é a regra!
A tutela cautelar é mais uma tutela da jurisdição do que da parte, ela não visa
satisfazer a parte, e sim visa assegurar a efetividade do processo principal,
então é razoável que o juiz, para que ele não tenha que oficiar no vazio na
tutela definitiva, ele possa de ofício determinar medidas cautelares para resguardar
que o seu resultado da jurisdição depois vai ser efetivo, então ele tem esse
poder. É exemplo de exceção ao princípio da demanda a concessão de tutela
cautelar ex officio. Tem gente que transporta isso para a tutela antecipatória,
faz de conta que é a mesma coisa e dá tutela antecipatória de ofício, e ao juízo
do professor isso é um equívoco, porque não podemos tomar a exceção pela regra,
a tutela cautelar é uma exceção ao princípio da demanda, porque ela tem finalidade
de tutela da jurisdição, e por isso que o juiz manda de ofício, a tutela antecipatória
é uma tutela de direito subjetivo, de direito da parte, então eu tenho eu demandar,
se eu não pedi, eu não posso ser compelido a receber, embora que essa é uma
discussão acadêmica, quem pode pedir, pede, está bem, claro que pede, porque
todo mundo quer para ontem, mas senão pedir, e ás vezes acontece, o juiz não
pode dar de ofício, é que é tão raro de isso acontecer que o tema fica mais acadêmico
do que real, mas na academia se discute que tu vais encontrar quem diga que
não, que claro que pode dar a tutela antecipada de ofício, mas é claro que não
pode, eu posso construir, forçar uma interpretação extensiva da regra do art.
798, não cabe segundo o professor, mas é uma questão de posição, isso é outro
tema que não é propriamente direto aqui do nosso assunto! Estamos perdendo
tanto tempo com um inciso e os outros passamos batido porque os outros se auto
explicam, esse aqui se auto explica também quando se vê a linha 1, porque
claro, se vinha desfrutando da antecipação e tutela e a sentença confirma, é
óbvio que eu tenho que continuar fruindo, porque isso é o lógico, dai se
entende porque não tem efeito suspensivo neste ponto. A outra linha é uma
leitura por extensão, quem pode mais e quem pode menos, porque se a sentença
que confirma é atacável sem efeito suspensivo, é óbvio que a sentença que
concede também não é! Seria um contrassenso dar sobrevivência a uma decisão provisória
e não dar eficácia a uma decisão com ares de definitividade, então onde se diz “confirma”,
leia-se “concede”, de modo que não precisa mais ficar inventando moda, agrava
da antecipação e apela, agora só apela. A hipótese 3 é o reverso, que também gera
certa controvérsia, eu ganhei antecipação de tutela, porque o juiz
desavisadamente me deu, eu frui da antecipação e tutela, e depois de instruído o
processo, o juiz se deu conta que não tinha direito, julgou improcedente a
demanda, a improcedência revoga automaticamente a antecipação e tutela, mas o juiz
foi omisso, ele não disse nada, mas se ele deu uma decisão provisória com um juízo
superficial, e depois deu uma decisão com ares de definitividade por juízo profundo
dizendo o contrário, é óbvio que aquela decisão está revogada, a maioria dos juízes
diz assim “Julgo improcedente, revogada a antecipação e tutela”, mas é mais por
costume, mas não precisa revogar, ela está revogada pelo simples confronto entre
esta decisão que pesa 100kg e outra que pesa 10g! E dai vem a dúvida: Mas dai a
apelação contra sentença de procedência não entra na regra de só efeito devolutivo,
logo ela tem duplo efeito, e se ela tem duplo efeito, ela coíbe a eficácia
desta decisão, e, portanto, mantém viva aquela lá. Talvez nos deparemos com
alguém que constrói esta formulação rumológica. Mas obviamente que o fato desta
apelação ter duplo efeito não tem o condão de manter eficaz a decisão antecipatória
de tutela que está expressa ou tacitamente revogada. Posso pretender uma restauração
da antecipação de tutela depois da sentença de improcedência? Posso, mas eu
preciso provocar uma nova decisão antecipatória, e como eu faço isso? Na
apelação dirigida ao juiz eu digo “Senhor Juiz, o Senhor julgou improcedente a
ação, isto revoga a minha antecipação, e, portanto, eu vou ficar sem remédio
daqui por diante, como a minha vida depende disso e a sua decisão tem uma
perspectiva de ser reformada lá em cima, porque a jurisprudência do Tribunal é
pacífica em dar o meu direito, Vossa Excelência reconheça isso e me restaure em
decisão específica a antecipação de tutela para que eu possa seguir fruindo da
decisão”, dai o juiz ouve e defere ou indefere, se ele indefere, devo agravar
de instrumento e vou pedir no Tribunal, mas eu estou atrás do prejuízo. O juiz
pode julgar improcedente e manter a antecipação de tutela, é meio esquizofrênico,
mas não é impensável, entra um pouco na ideia de que é uma concessão de ofício,
é uma figura intermediária, porque pedido houve lá atrás, o juiz disse que acha
que o juiz não tem direito, mas como ele vem fruindo, dai como existe, ele
reconhece que a decisão dele é uma decisão um pouco ousada, porque ele entende
que talvez o Tribunal decida de modo distinto, por exemplo, o remédio do SUS, há
debates que foram travados na mídia, em certo seminário, mas é uma discussão interessante
em que se opera este descumprimento de ordens do judiciário aos outros poderes,
como isso se dá. Judiciário não tem
caneta mágica para fazer brotar dinheiro, portanto, o administrador público
está limitado por mutações objetivas e concretas, então não é porque na minha
sentença eu mando dar carinho e afeto, esses bens imateriais, o Estado vai ter
que prover isso, não é porque eu acho que tal remédio que custa uma fortuna é
direito da parte para sobreviver, que eu vou obrigar o Estado a desencaixar,
porque ele tem uma lista de prioridades, ele tem recursos escassos, etc, o juiz
pode ter essa posição, ele julga improcedente, acha que esse não é cargo do
Estado, mas como eu sei que o Tribunal é uma mãe paraguaia, já mantenho o
fornecimento enquanto o recurso vem, porque é provável que ele vá ganhar lá em
cima, estou só marcando posição, porque acho que aquilo deveria se reconhecer o
direito. Isso já havia acontecido e é aceitável, não chega a ser concessão ex
officio, porque houve um pedido, então eu consigo superar essa dificuldade, se
eu for mais rigoroso, digo que não pode, porque tem que fazer pedido, a parte
tem que provocar. Não é o padrão, porque o padrão quando o juiz julga improcedente
é revogar improcedente e não tem mais antecipação, eu tenho que correr atrás do
prejuízo. Então esta regra do inciso VII evoca estes desdobramentos todos com
os quais vamos nos deparar no dia a dia. Aquele exemplo que foi dado em outra
aula era um exemplo assim, que tinha que restaurar uma medida depois do
julgamento da rescisória, era uma execução paralisada por antecipação e tutela
e rescisória, a rescisória era julgada improcedente em voto de qualidade do
vice-presidente, empatado em 5X5 no grupo, tinha que restaurar a ordem
proibitiva de saque do dinheiro que está lá depositado na execução, mas no
exemplo não tem efeito suspensivo, porque a decisão era lá de cima, e tinha que
buscar o efeito suspensivo, e ao buscar o efeito suspensivo era o recurso
especial extraordinário cujo acórdão estava pronto para fazer, faz cautelar,
faz reclamação, tem que dar um jeito de provocar uma decisão que restaure a
medida que ia ser destituída, eu tenho que correr atrás de algum jeito. Aqui o
jeito é simples, publicada a sentença de improcedência, eu deixo de ter fruição,
tenho que ataca-la, e aqui é tranquilo, porque só com a sentença que eu perco,
não tem hiato, não tem que esperar sair a sentença, porque em cada sentença
está revogada a antecipação, eu apelo rápido e peço efeito suspensivo, ou atribuição
de antecipação de tutela recursal, o juiz nega, eu agravo de instrumento e vou
buscar no Tribunal, e talvez resolva o meu problema, ou talvez não, talvez eu
tenha perdido, e os recursos que eu estou manejando não mereceram força suficiente
para assegurar essa continuidade. Está tudo bem explicado nos slides, porque
esse é um assunto que vamos nos deparar, não tem escape, e ele é vinculado a
este inciso VII que foi introduzido só em 2001. Há jurisprudência mandando agravar
de instrumento antecipação e apelar da sentença porque até 2001 alguns
aplicavam a regra das cautelares por analogia e chagavam a mesma conclusão, mas
como havia um silêncio, acabou se criando algo para resolver este problema, se
o juiz deu antecipação da sentença, o apelo não pode brecar a antecipação,
então aqui não faz parte da sentença, vira uma interlocutória agravável, vamos
achar um julgado assim ainda! O resto examinamos na próxima aula
(quinta-feira), porque ainda há bastante matéria!
